最高法院刑事裁定 九十二年度台抗字第二九二號
抗 告 人 甲○○
右抗告人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月二十九
日駁回聲請再審之裁定（九十二年度聲再字第一四五號），提起抗告，本院裁定如左
：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以抗告人所提起再審之聲請，法院如認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第四百三十四條第一項定有明文。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。抗告人雖以：本案僅有鍾○姻於民國八十六年十二月九日晚上八時二十分許，在「○○○○護膚中心」與男客曾○德做「半套」之猥褻行為，而被警查獲，尚難認定聲請人有反覆實施「意圖營利容留良家婦女與他人猥褻」之行為及恃以維生之犯罪事實等情詞，主張此係原審法院確定判決前即已存在，因未經發現，不及調查斟酌之「新證據」。惟本案原審上開刑事確定判決所援引之台灣台中地方法院八十八年度訴字第一二０刑事判決，係依據「同案被告梁○華於警詢時供稱上開護膚中心之經營方式為：每節五百元，基本消費三節，一千五百元，外加紙巾錢一百元，如有客人要作半套（即由女服務生為前來消費之男客從事按摩性器官直至射精之猥褻行為），再加收一千元，總計二千六百元整，伊再與小姐六、四分帳等語，核與該店女服務生鐘○姻於警訊時供承：被查獲當日（八十六年十二月九日晚上）確與男客從事按摩性器官直至射精之猥褻行為時，再加收二節費用，並另加一百元紙巾費用，合計共二千六百元，再與店方六、四分帳牟利等情相符，並有證人即當日前往消費之男客曾○德於警詢時證稱上情不虛，況案外人梁○華於本院受理八十七年度訴字第六六號案件時亦供陳：因當時缺錢，被找去當人頭，每月可領一萬五千元，不需作任何事，但尚未領過薪資，在簽約時，有人對伊說明經營方式，並約定將來被查獲時，要伊在警局為相同之陳述等語，且法官又問：為何當人頭？梁○華則稱：當時約定店內若出事時，由伊出面，但伊知道是非法營業，且因伊當時缺錢。且證人楊○榕（即楊○玉，於○○○○護膚中心擔任女服務生）於原審亦到庭證述：「該店一節三十分鐘，收五百元，業務分指油壓，基本消費三節為一千五百元，再加紙巾費一百元，若作半套，小姐加收一千元，梁○雄（即梁○華）是人頭，因這種行業容易發生事情，故均找人頭」等情，據以認定抗告人受僱擔任現場負責人之「○○○○護膚中心」，有自八十六年六月至十二月九日意圖營利而反覆使女子與人為猥褻行為之犯罪事實。而原審上開刑事確定判決，除援引上開第一審判決所認定之事實外，
並敘明：因抗告人自八十六年六月至十二月九日受僱於「李○明」，共同以前開店面，使人為猥褻之行為，並從中牟利，且抗告人於第一審法院審理時亦自承當時並無其他工作，因而自堪認定其係恃此維生，而以之為常業之理由。抗告人於本件聲請再審意旨所述上情，難認係原審上開確定判決未經調查斟酌之「新證據」，更難認有：「就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之情形。又得依據刑事訴訟法第四百二十一條之規定，以「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為理由，而為受判決人之利益聲請再審者，以不得上訴於第三審法院之案件之第二審確定有罪判決為限，上開法條規定甚明。本件抗告人雖於本件再審聲請意旨，另外主張：上開刑事確定判決未參考聲請人所提出之診斷證明書、未依聲請依職權調取一審錄音帶調查、未參酌證人林○娟之證詞，均屬對抗告人有利且足為聲請人無罪認定之重要證據漏未審酌等情。惟本案係得上訴於第三審法院之刑事案件，抗告人亦提起第三審上訴，而為本院於九十二年四月二十四日以九十二年度台上字第二二五二號刑事判決駁回其上訴，此有本院刑事判決書影本在卷可稽。抗告人提起本件再審之聲請，於法亦屬不合。因認抗告人聲請再審，於法不合，予以駁回，經核於法尚無違誤。抗告意旨，仍執陳詞，就原裁定已說明事項，漫指為違法，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十四 日
Ｋ