最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四一０九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 莊柏林律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年
二月十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第六０五號，起訴案號：台灣雲林
地方法院檢察署八十九年度偵字第一九九九、二０三三、二三五五、二六九二號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判均論上訴人等以共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭罪，處甲○○有期徒刑參年陸月；乙○○有期徒刑壹年陸月；丙○○有期徒刑壹年貳月，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實之認定及理由之說明，互相適合，方為合法。倘所宣告之主文與事實認定及理由說明，不相一致，或所宣告之主文與事實及理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。再按政府採購法第八十七條第四項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭……」，依其文義，自指行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖，客觀上以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之行為，並不以實際上已否取得不當利益為必要。原判決事實欄二載稱：「……甲○○、乙○○、丙○○、劉○樹、張○庭四人（按係五人之誤）遂共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，使廠商不為競標之犯意聯絡」等情（原判決第五頁倒數第五至四行），及原判決理由欄三說明：「核被告甲○○、乙○○、丙○○等人所為，均係犯政府採購法第八十七條第四項意圖影響決標價格及獲取不當之利益……」等旨（原判決第十四頁第十至十一行），似認定上訴人等有共同影響決標價格及獲取不當之利益之犯行，惟於主文欄諭知：上訴人等共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭罪，並於事實欄一載稱：「甲○○以上開方式意圖影響決標價格，使廠商不為投標及不為價格之競爭，而圍標本案十件工程」等情（原判決第四頁倒數第六至五行），及於理由四之㈤說明：本案十件招標工程於開標前被宣佈廢標，故上訴人等於尚未獲得不當利益前即被查獲，第一審判決於主文第二項記載「獲取不當利益」，顯有未洽等旨（原判決第十七頁第七至八行）。似又認定上訴人等於實際未獲得不當利益前即被查獲，僅能成立同法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，以其他方式之合意，使廠商不為投標及不為價格競爭罪，其所宣告之主文與認定之事實及理由之說明，已不盡一致；再原判決事實欄二認定：上訴人乙○○，丙○○及其他不詳名稱之
多家廠商基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，於開標日即民國八十九年五月一日前約一星期許，在雲林縣口湖鄉○○村○○○號之三丙○○住處共同謀議，如何對本案十件工程進行圍標……等情（原判決第四頁倒數第四行至第五頁第三行）；惟於理由三則說明：「被告乙○○於本院前審雖坦承在丙○○家商量圍標之事情共有十人，及丙○○亦供承除其與乙○○外，尚有八人在其家商量圍標之事情等情云云，惟本院上更一審就此部分一再訊問被告乙○○、丙○○時，被告乙○○、丙○○則無法說出其他八家廠商之名字，經本院就此部分一再查證，惟被告乙○○、丙○○均無法說出該另八家廠商之名字，因而本院認無證據證明有另八家廠商就此部分有犯意之聯絡，無法認定為共同正犯」等旨（原判決第十五頁倒數第六行至第十六頁第一行），似認定本件僅上訴人等與已判刑定讞之劉○樹、與張○庭間成立共同正犯，其事實之認定與理由之說明，尤屬齟齬不一；又原判決附表三編號四上半段記載侯氏營造有限公司負責人侯○益，於八十九年四月二十八日，為同案已判刑定讞被告劉○樹以新台幣(下同)五萬元，蒐購十支空白標單等情，惟其下半段則認定劉○樹以十萬元，蒐購二十支侯○益及楊○芳之空白標單之情事，致同一事實之認定前後相異，均有判決理由矛盾之違誤。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決書之理由欄內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決附表三編號十二部分認定同案已判刑定讞之被告劉○樹以三萬元，向祐立營造有限公司負責人林○三蒐購六支空白標單等情，雖以劉○樹之供述為據，惟證人林○三於調查時證稱：「……劉○樹拿到標函後立即開車離去……我……返家後經清點才知總數為六千元」、「我確實僅收到劉○樹交付給我六千元而已」等語（見八十九年度偵字第二０三三號卷第一三０頁背面至一三一頁），果證人林○三所述無訛，同案被告劉○樹似僅交付林○三六千元，原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，即併採為上訴人等犯行認定之憑據，自有證據上理由矛盾之違法。（三）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之犯罪事實並未包括原判決附表三編號四中楊○芳部分及同表編號十至十二部分之犯行，原判決竟對該未經起訴之部分，一併予以論處，卻未說明何以得予一併審理之理由，難謂無判決不備理由之違誤。（四）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定為起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。本件公訴人並未起訴指稱上訴人甲○○有違反
政府採購法第八十七條第四項之犯行，原判決就該擴張之犯罪事實，未於審判期日踐行上開告知之程序，使上訴人甲○○得就該部分為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審審判筆錄可稽（見原審卷第二五三頁），其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人甲○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日
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