最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四○三一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月十
七日第二審判決（九十二年度上訴字第四五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十一年度偵字第二四二九三、二四五二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知綽號「阿文」者所販售如原判決附表所示之音樂、影音光碟，均係未經著作財產權人同意或授權，擅自重製而侵害他人著作權之重製物，竟意圖營利，音樂光碟以每片新台幣（下同）二十八元、影音光碟以每片三十八元之價格向「阿文」購入後，自民國九十一年九月中旬起，在高雄縣等處散發載有連絡電話之「小飛俠宅急便」宣傳單以招徠顧客，音樂光碟以每片五十元、影音光碟以每片六十元，熟人則為每片三十五元、四十五元之價格，在高雄縣仁武鄉○○村○○街七號住處，或於顧客以電話選購後再送貨之方式，販賣盜版之音樂、影音光碟，以牟取不法利益，並賴以維生，以之為常業。至九十一年十月初，復基於共同之犯意，以每日三百元之報酬僱用十四歲以上十八歲未滿之少年吳○○（七十六年一月二十九日出生，真實姓名詳卷），散發「小飛俠宅急便」宣傳單，以招攬顧客。嗣於九十一年十月二十五日下午二時許，適有蔡金託前往上址洽購盜版光碟；吳○○亦甫發送「小飛俠宅急便」宣傳單完畢，返回上址欲領取工資時，為警當場查獲。並扣得如原判決附表一、二所示之盜版音樂光碟二千六百二十八片、盜版影音光碟八百五十五片，及上訴人所有之「小飛俠宅急便」宣傳單一批、放置光碟片之手提包二個等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同明知為侵害著作權之物，以意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪時，即為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知，不發生變更起訴法條問題。本件依檢察官起訴之事實，係指：上訴人擅自「重製」他人享有著作權之光碟片，再「販賣」予不特定人圖利，而按裁判上一罪提起公訴（見偵字第二四二九三號卷第十二頁正面、背面）。原審經審理結果，認定：上訴人僅有「販賣」盜版光碟之行為，被訴「重製」他人享有著作權之光碟部分，則罪嫌不足，如果無訛。於此情形，關於未「重製」他人享有著作權之光碟部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知，不發生變更起訴法條問題。乃原判
決於減縮犯罪事實後，卻依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條加以裁判（見原判決第四面第十至十二行、第十五至十七行），自有適用法則不當之違誤。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。查翻印他人之著作物，倘連同著作人、發行人、印刷者等資料，一併翻印出售圖利者，併成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（本院四十九年臺非字第二四號判例參照）。本案依據卷內資料，告訴代理人吳彥虢於警訊時已指稱：「查獲之盜版音樂光碟封面之登記唱片公司及地址，經查證均屬虛設、假造」（見警卷第十四頁背面）。而上訴人被查獲之盜版光碟片，均附有封面，除有照片在卷可稽外（見警卷第八十七頁），並扣得光碟片封面一批，有扣押物品目錄表可憑（見警卷第五十三頁）。又依卷附之封面樣本，亦載有發行公司之名稱、地址、電話、許可字號及版權所有，翻印必究等字樣（見警卷第十七頁、第二十頁）。則上訴人非法販賣附有封面之盜版光碟片行為，是否併觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，而為起訴效力所及？原審未予調查審認，理由亦未說明，亦有疏漏。㈢有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決以上訴人為成年人，與未滿十八歲之人共同實施犯罪，而依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑。惟依原判決認定之事實，上訴人係犯著作權法第九十四條之常業罪（即明知為侵害著作權之物，以意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業）；而少年吳○○之行為，僅係受僱於上訴人，為其散發「小飛俠宅急便」宣傳單，以招攬顧客而已（見原判決第二面第四至七行），至於吳○○是否參與上開常業罪（即販賣盜版光碟）之構成要件行為？事實欄並未明白論斷（按單純受僱散發傳單，尚難認為即合於販賣盜版光碟之行為），理由內亦未說明，依何法律關係得論以共同正犯（例如以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為），即逕認為上訴人與吳○○共同實施犯罪，並依前揭規定加重其刑，已嫌速斷。又原判決雖記載，上訴人意圖營利，向「阿文」者販入盜版之光碟，並自九十一年九月中旬起在高雄縣等處散發宣傳單，以招徠顧客販賣盜版之光碟，嗣於九十一年十月二十五日下午二時許，適有蔡金託前來洽購盜版之光碟時，為警查獲。但自九十一年九月中旬起至九十一年十月二十五日下午二時止，除有蔡金託前來洽購外，此期間是否已有賣出之行為？事實欄並未記載，理由內亦無說明，即逕論以常業罪，亦嫌疏漏。㈣依據卷內資料，本案查扣之光碟合計為四七四八片，有扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第五十三頁），檢察官起訴書亦為相同之記載（見偵字第二四二九三號卷第十二頁）。扣除原判決所認定屬於「阿文」所有之一二五一片（見原判決第五面末行、第六面首行），及原判決所認定盜版之音樂光碟二六二八片，則剩餘之盜版影音光碟應為八六九片。另依告訴代理人陳吉亨、紀桂忠之指訴，侵害「中華民國財團法人電影及錄影著作保護基金會」所屬會員之盜版影音光碟為七百片、侵害「台北市影片商業同業公會」所屬會員之盜版影音光碟為一六九片（見警卷第二十一頁、第二十五至二十七頁、第二十九頁正面、背面、第三十一頁），合計亦為八六九片。乃原判決認為僅有八五五片（與前揭數目相差十四片），並依八五五片諭知沒收，亦與卷內證據資料不相適合（是否漏載警卷第二十六頁編號三十三之「天脈傳奇」十四片，案經發回，併予查明）。㈤上訴人行為後，著作權法已於九十二年七月九日修正公布，原第八十七條第二款、第
九十三條、第九十四條之相關規定均已修正（修正後為第八十七條第六款、第九十一條之一第一項、第三項、第九十三條第一項第二款、第九十四條）；原第九十四條之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金」，亦修正為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」（第一項）、「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金」（第二項）。另原判決據以加重其刑之少年事件處理法第八十五條第一項所規定「成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一」，亦於九十二年五月二十八日制定公布兒童及少年福利法，於第七十條第一項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。上訴人行為後，法律已有變更，原審未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日
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