最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四○二七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
送同右
右 一 人
選任辯護人 舒建中律師
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月
十七日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第九七號，起訴案號：台灣台北地方
法院檢察署八十四年度偵字第二一二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○與甲○○均明知安非他命為修正前麻醉藥品管理條例所規定之化學合成麻醉藥品，不得非法販賣，竟意圖營利，緣有張家華（已判決確定）與其父親張皓翔（已歿，另經不受理判決）因欲非法販賣安非他命給江雪惠（即「小惠」）牟利，但因手上並無安非他命，於是由張家華打電話給乙○○（曾有非法販賣安非他命之前科）表示要購買安非他命，乙○○聽聞後，因知悉甲○○有安非他命可供販賣，乃基於同時幫助甲○○非法販賣及幫助張家華購買安非他命之意思，聯絡甲○○前來非法販賣，並聯絡張家華前來購買，甲○○乃夥同已年滿十八歲綽號「阿成」共同基於非法販賣安非他命牟利之犯意連絡，於民國（下同）八十四年九月二十三日下午約八時許，在臺北縣中和市○○路一四三巷四十弄六號即乙○○家中，與依照乙○○吩咐前來之張家華洽談，雙方議定二兩安非他命以新臺幣（下同）十萬元價格成交，張家華並隨即交付價金十萬元，由「阿成」親自收受完畢，雙方並約定當日晚間十一時許，在臺北縣中和市○○路口統一超商店門前交付安非他命，甲○○與「阿成」隨即離開前去取貨，嗣為警在前開時、地，於甲○○與「阿成」騎乘ＦＥＹ｜三九三號機車攜帶安非他命肆包（含包裝袋四個，毛重一百三十七點四公克，淨重一百二十九點五公克）（甲○○、「阿成」似可能因想額外再行販賣安非他命給張家華，所以攜帶超量之安非他命前來，尚未將張家華原先所擬販賣之數量二兩分裝出來）擬前來交貨，於尚未交付前，即為警當場查獲，因而雙方買賣安非他命之行為無法完成，警方並自上揭機車坐墊下行李箱內搜扣得「阿成」所有之上開安非他命肆包。甲○○另承上揭非法販賣安非他命之概括犯意，以呼叫器電話台00000000代號３４０００為聯絡工具，自八十四年七、八月間起，至同年九月二十三日止（上訴人甲○○自八十四年九月二十四日至同年十二月五日，即因案在押｜見八十四年度偵字第二一二四八號卷第一六八頁，原審卷第一一三頁），在台北縣中和市○○路五十四號十六樓謝敏義家中，先後多次非法販賣安非他命予謝敏義非法吸用，每次一千至二千元不等數量；另自八十四年七、八月間起，至同年九月二十三日止，在台北縣中和市○○路五十四號十六樓謝敏祺家中，先後多次非法販賣安非他命予謝敏祺非法吸用，每次數量二千元。迨於八十六年元月十一日十四時許，警方在台北縣中和市○○街一一二巷二十三弄二十四號三樓李詩堅住處，查獲謝敏義、甲○○等人在該處非法吸用安非他命，因而查知甲○○上揭非法販賣情事等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲
○○、乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當之判決，改判論處甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑及乙○○幫助非法販賣化學麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查本件原判決認定上訴人甲○○連續販賣安非他命予謝敏義、謝敏祺部分，係以證人謝敏義於警訊中證稱：「安非他命是我和許芳銘各出資一千元向甲○○購買，謝敏祺、林錦堂則各出資幾百元貼補一下」等語（見偵字一五九九號卷第十三頁反面），於偵查中證稱：「八十六年元月八日在李詩堅家裡向甲○○以一包二千元的價格購買，八十六年元月八日前幾天也買過一次。」、「（問：你向甲○○買幾次？）很多次，我八十四年七、八月開始跟他買，他主動來找我問我要不要，最後一次（八十六年）一月八日。他送到我家來，每次一千或二千元不一定。」等語（見偵字第一五九九號卷第三七頁、第四七頁）；證人謝敏祺於警訊中證稱：「現場查獲之安非他命是於八十六年一月八日二十三時三十分許向甲○○以二千元之代價購買安非他命吸食，向甲○○購買之安非他命有向林錦堂收取費用供其吸食」（見偵字一五九九號卷第十八頁反面至第十九頁），於偵查中證稱：「（問：安非他命來源？）向甲○○買的，一包二千元，八十六年元月九日買過一次，在我家買的。」（見偵字一五九九號卷第三七頁）、「（問：如何買法？）我扣他電話秘書，買很多次，也是八十四年七、八月間開始跟他買的。有時他打電話來我家，有時我扣他。最後一次（八十六年）一月九日」等語（見偵字一五九九號卷第四七頁，參以證人林錦堂於警訊中證稱：「我於八十六年元月八日十九時許與甲○○及謝敏祺、謝敏義兩兄弟及許芳銘共同在中和市○○路五十四號十六樓內吸食安非他命，而於十一日十四時許在前址為警查獲，我所吸食之安非他命，有時由謝敏祺、謝敏義、許芳銘共同持有並提供我吸食，此時我就以五百元或一千元之價錢給他們三人，或共同出資向甲○○購得。」等語（見偵字一五九九號卷第二一頁）為其論據，惟謝敏義、謝敏祺於何時何地，如何向上訴人甲○○購買安非他命，並未詳加調查審認，且證人謝敏義、謝敏祺於八十六年一月十一日，於檢察官偵查中為上開之證言時，離本件上訴人於八十四年九月二十三日被查獲之時間，相距已達一年半之久，原判決僅以證人謝敏義、謝敏祺於偵查中泛稱：是八十四年七、八月開始即向上訴人甲○○購買安非他命云云，遽認上訴人甲○○有於八十四年七、八月間起至八十九年九月二十三日止（因上訴人甲○○於八十九年九月二十四日至同年十二月五日在押看守所）連續出售安非他命予謝敏義、謝敏祺，殊嫌速斷，實情究何，原審未詳加勾稽，遽行判決，即有依法應調查之證據未予調查之違誤。又本件原判決理由已記載上訴人乙○○居中介紹上訴人甲○○與張家華洽談買賣安非他命事宜後，嗣由甲○○與「阿成」之男子共乘機車攜帶安非他命肆包前往約定地點，尚未交付予張家華，即為警查獲，顯屬非法販賣安非他命未遂，然原判決主文竟論處上訴人乙○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，亦有判決主文與理由矛盾之違誤。上訴人等上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十八 日
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