最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三八五八號
上 訴 人 甲○○
送達代收人：董惠彬律師 台北市大安區○○○路○段一
選任辯護人 董惠彬律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月
三日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一０七０號，起訴案號：台灣板橋地方
法院檢察署八十六年度偵字第一０二二０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定吳錫奎（業經判刑確定）於民國八十六年間未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造模型槍一支（含彈匣一個）及子彈七發，嗣於同年四月二十三日晚間，將上開改造模型槍一支及其中子彈四發交予吳有在（業經判刑確定）保管。上訴人甲○○於翌（二十四）日至花蓮縣花蓮市欲向吳錫奎借用手槍及子彈，吳錫奎乃將剩餘具有殺傷力之子彈三發交予上訴人（吳錫奎另交予上訴人子彈四發，因未扣案，無法證明有無殺傷力）。吳錫奎又聯絡吳有在於同年月二十六日十九時許，在台北市○○○路○段二一九巷三弄二十一號六樓住處，將其所寄藏之上開改造模型槍一支及子彈四發以布袋封包，委託不知情之女友趙于萱（業經檢察官處分不起訴確定，下或稱趙女）交予上訴人。上訴人自吳錫奎及吳有在處分別取得上開改造模型槍一支及子彈共七發後，即未經許可而無故持有之，並將該改造模型槍一支及其中二發子彈藏放於台北縣樹林市○○街一五０巷三十九巷五號二樓住處，另將其中五發子彈藏放於同縣板橋市○○路一七０巷二十一號十樓住處。嗣警方於同年五月五日查獲吳有在，經吳有在供出其所寄藏之上開槍、彈係吳錫奎所交付，且均已交予上訴人。警方即於同日十五時許至台北縣樹林市○○街一五０巷三十九弄五號二樓查獲上訴人，並扣得上開改造模型槍一支及子彈二發。上訴人於警詢中供出上開槍彈係向吳錫奎所借，並帶同警方至台北縣板橋市○○路一七０巷二十一號十樓住處起獲其另持有之子彈五發；警方並依吳有在及上訴人所供述之來源而查獲吳錫奎等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，無故持有可供發射子彈具有殺傷力（原判決誤載為「殺傷人」）之改造模型槍罪刑，固非無見。惟查：按八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項之罪，係以未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列「改造模型槍」者，為其要件。原判決認定上訴人未經許可，無故持有前述「改造模型槍」一支，而論以上開罪名。惟該槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，則認係「德製八厘米金屬模型槍」，有該局鑑驗通知書一份附卷可稽（見偵查卷第四十六頁）。究竟該「德製八厘米金屬模型槍」有無經過改造？是否屬於上開條例第九條之一第三項所稱之「改造模型槍」？此與判斷上訴人所為是否合於該罪之構成要件攸關，原判決對此未加以論敘說明，尚嫌理由欠備。又原判決採用上訴人在警詢及偵查中之供述，認定吳錫奎將其所持有之改造模型槍一支及子彈七發中之四發交予吳有在保管，嗣又將剩餘之子彈三發交予上訴人，並聯絡吳有在將其保管之前述改造模型槍一支及子彈四發交予上訴人等情
；並於括弧內註明「（吳錫奎另交予上訴人殺傷力有無不明之子彈四顆，未扣案，亦無證據證明係違禁物）」等情（見原判決第二面倒數第一行至第三面第一行）。惟卷查上訴人在警詢時供稱：伊於八十六年四月二十四日至花蓮市找吳錫奎借用手槍，吳錫奎拿了七個子彈給伊，並告知伊可向吳有在借槍，伊回台北找吳有在，並拿了四發子彈予吳有在云云。嗣於偵查中又供稱：伊向吳錫奎借槍，吳錫奎打電話聯絡吳有在，伊過去只拿槍，子彈七發係伊自己由花蓮帶過來的等語（見偵查卷第十頁、第二十六頁）。原判決上開認定，似與上訴人所陳之上述情節未盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟上訴人向吳錫奎共取得幾發子彈？吳錫奎有無將其持有七發子彈中之四發交予吳有在保管？而吳有在有無將吳錫奎交其保管之子彈四發交予上訴人？此與本案事實之認定有關，自有併予查明釐清之必要。原審未詳予根究明白，亦未說明其憑以認定吳錫奎另有交付其他殺傷力不明之子彈四發予上訴人之證據及理由，遽作上開認定，自有調查未盡及理由不備之違誤。再原判決認定吳有在係在八十六年四月二十六日十九時許，委託趙于萱將其所寄藏保管之上開改造模型槍一支及子彈四發交予上訴人。惟卷查趙女在偵查中陳稱：伊係於八十六年四月十九日下午七、八時許將上開槍、彈交予上訴人等語（見偵查卷第二十五頁）。而上訴人於偵查中亦陳稱：「（槍是何時拿到？）十九日」等語（見偵查卷第五十六頁）。原判決認定上訴人向趙女取得上開槍彈之時間（四月二十六日），似與趙女及上訴人所陳之時間（四月十九日）不符，究竟實情如何？此與上訴人犯罪時間之認定有關，自有查明釐清之必要。原審未予查明，亦未於判決內說明上訴人及趙女前揭所陳何以不足採信之理由，亦有調查未盡及理由欠備之違法。此外，槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，係指該條例第四條第一項第一款所列舉之火砲等十六種槍砲，及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲而言；前段採具體列舉式規定，後段則為概括性規定，二者之犯罪構成要件有別。原判決認定上訴人持有之改造模型槍，既屬該款前段所具體列舉槍砲之一種，自應於主文內諭知「上訴人未經許可持有改造模型槍」即可，毋庸再記載該槍是否可發射金屬或子彈具有殺傷力之意旨。乃原判決竟於主文內諭知「甲○○未經許可無故持有可發射金屬具有殺傷人（力）之改造模型槍……」云云，顯係將該款前後二段所規定之不同犯罪構成要件混而為一，其主文之記載，尚非允洽，併有可議。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，案經發回，應併注意新舊法之比較適用，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日
Ａ