最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三八三七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二
年一月十五日第二審更審判決 (九十一年度上更㈡字第五七七號，起訴案號：台灣台
南地方法院檢察署八十九年度偵字第九二八０號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，先於民國八十九年八月間，向綽號﹁老大﹂者販入已分裝成大、小包之第一級毒品海洛因以供販賣及自己施用，再於八十九年八月三日上午十時許，在台南市○○路與新都路口附近，以新台幣 (下同) 二千元之價格，販賣海洛因予陳欽江，經警於同月四日十三時四十五分許，在高雄縣鳳山市○○路五九０巷七號十四樓查獲陳欽江後，經陳欽江由照片指認甲○○販毒，並指稱甲○○平日均至台南市○○路○段﹁和安診所﹂戒毒，嗣警方前往埋伏，於同月七日十八時二十分許，在台南市○○路○段與三官路口，當場查獲甲○○，並自其身上香菸盒內起出海洛因三包 (毛重均０．四公克) 後，再於同日十九時十五分許，持搜索票在台南市○區○○路一三一巷一六三號六樓之三甲○○住處起出海洛因一大包 (毛重十．六公克) 及三十八小包 (毛重均０．四公克) ，共起出海洛因四十二包 (合計淨重十九．五六公克、包裝重十．０公克) 等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑 (無期徒刑，褫奪公權終身)，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，必須行為人係意圖營利，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之，方足構成。倘行為人係供自己施用而販入，始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂係販賣行為，僅得以轉讓第一級毒品罪論處。故行為人有無營利之意思，自應翔實認定，並敍明其所憑之證據，始為適法。卷查證人陳欽江僅於警員持上訴人甲○○之口卡片讓其指認是否為販賣毒品之人時，答稱：﹁是的﹂，至於其向上訴人購買毒品之時間、地點、次數、毒品數量及價金若干，陳欽江並無一語涉及，且除該次警訊中之供述外，陳欽江均否認曾向上訴人購買毒品，原審認定上訴人曾販賣海洛因一小包予陳欽江，無非以上訴人於警訊中及八十九年八月八日檢察官初訊時之自白 (該二次自白查無全程連續錄音之錄音帶，見原判決第十頁) ，為主要論據。然上訴人於警訊中供稱：﹁以本錢售出，沒有抽利﹂，於檢察官初訊時陳稱：﹁他 (指陳欽江) 是來我家拜託我賣給他，我賣給他一包海洛因，沒有賺他錢，只賣這一次﹂ (見警卷第二頁、偵查卷第七頁) ，原判決謂上訴人以六萬元向綽號﹁老大﹂者購買四十二包海洛因，上開海洛因經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，總毛重為二十九．九四公克，成本約一公克二千元，而陳欽江向上訴人購買之海洛因一小包，經警方於警訊時秤重結果每小包毛重０．四公克，其成本不過為八百元，上訴人竟以二千元之價格出售，益徵上訴人有從中賺取買賣差價營利之意圖及事實 (原判決第十四頁) 。惟警方於八十九年八月四日十三時四十五分許，持搜索票至高雄縣鳳山市○○路五九０巷七號十四樓查獲陳欽江時，並未起出任何毒品 (見警卷第八頁之搜索扣押筆錄) ，卷內復查無陳欽江向上訴人購買海洛因一小包毛重０．四公克之記載，原審未說明所稱「陳欽江向上訴人購買
之海洛因一小包」毛重為０．四公克所憑之證據，遽以此重量為計算依據，推斷上訴人有營利之意圖，自有理由不備之違誤。㈡原判決認定上訴人於八十九年八月間向綽號﹁老大﹂者販入已分裝成大、小包之海洛因以供販賣及自己施用，再於八十九年八月三日，以二千元之價格販賣海洛因一小包予陳欽江，至同月七日被警查獲持有扣案之海洛因四十二包，如果無訛，上訴人所販入之海洛因扣除自己施用之數量及售予陳欽江之一小包，既然還剩下四十二包被警查獲，則上訴人最初向綽號﹁老大﹂者販入之海洛因，自不可能只有四十二包，原判決理由謂上訴人係向綽號﹁老大﹂者購買四十二包海洛因，所為之論斷違背論理法則，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。又上訴人既於原審陳明其有帶警方到體育場去捉綽號﹁老大﹂之人（原審卷第六七頁) ，則上訴人是否曾向警方描述該綽號﹁老大﹂者之身分特徵，並因而破獲，關係其能否依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，此為對上訴人之利益有重大關係事項，發回後應為必要之調查，併予敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日