最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三八一八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十
二年五月十四日第二審更審判決（九十二年度選上更㈠字第一五五號，起訴案號：台
灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第三五一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人陳志興於向嘉義縣警察局朴子分局自首之警詢、當天偵查中之供述及在第一審之陳述，就上訴人如何交付香菸、有無與其談及香菸，香菸有無以袋子包裝等各情，前後所供不一，且於第一審時供稱上訴人「沒有說香菸要給我」，其供述矛盾而與事實不符，自不得僅以其歷次之證述中，就上訴人前往拜票時攜帶香菸一條，陳俊源有陪同前往等重要之點，前後證述一致，即採為對上訴人不利之認定。又陳俊源於法務部調查局嘉義縣調查站 (下稱嘉義縣調查站 )之調查及偵查中、第一審時所證亦均屬不一，經與陳志興之供述比對，即可知上訴人當時有否交付香菸？而究係交付「一條」香菸或係「一包」香菸予陳志興，該香菸有無以紙袋包裝，兩人所供明顯不同，自難以渠等有瑕疵之證詞，即認上訴人有行賄之事實。㈡、吳湯貴美就上訴人有無送其七星牌香菸一條之供述前後相異，其於民國九十一年五月二十四日凌晨向警方自首所持之香煙，係同月二十三日晚上十一時許，由陳志興之兄陳志成所購買，此經陳志成、陳志興、吳玉娟於警詢時供明，則吳湯貴美自首時所持之香菸自不得作為不利上訴人事實之認定。吳湯貴美更陳稱香菸是一叫「阿水」者所送，因其夫曾介紹工作給「阿水」等語，可見其係將上訴人與作裝潢之「阿水」混淆，心生害怕即前往自首。原審亦證實「阿水」即「林秋水」，確有贈予吳湯貴美之夫香菸一條，是吳湯貴美稱其聽錯，做完第一次筆錄，其夫才說那條香菸是「阿水」所送，確有可能，上訴人自無投票行賄之事實。㈢、上訴人自承為參選里長於九十一年四月二十二日、二十四日分別購入之香菸，係放置設於自宅之服務處，供客人及本人吸用或販賣零售之用，難謂與常情有違，且本件僅查扣七星牌香菸三條及大衛杜夫牌之香菸二條，亦難認為上訴人行賄所用。又偵查卷內所附嘉平辦理九十一年鄉鎮市民代表暨村里長選舉查察賄選暴力情資蒐報表，其內容之真實性，仍須經調查始得認定。查扣之「博厚里住戶電話簿」，是否確如上開情資蒐報表所示，係用於買票賄選，要非無疑，益見該電話簿應非上訴人賄選之用，不足為上訴人不利之證明。本件並不足以認定上訴人有賄選犯行，上訴人所為，並不該當投票行賄罪云云。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據上訴人自承其於九十一年五月九日上午，由陳俊源陪同前
往陳志興之汽車修配廠向陳志興拜票；並陳志興於警詢、偵查、第一審及原審前審之供證，陳俊源於嘉義縣調查站、偵查中之證述，吳湯貴美於警詢及偵查中之供證，陳志興自首時交出而扣案之七星牌香菸一條等證據，綜合判斷，認定上訴人為嘉義縣朴子市第十七屆里長選舉博厚里候選人，確有於九十一年五月九日起至同月二十日止，先後將七星牌香菸各一條交付予有投票權之陳志興、吳湯貴美，並囑里長選舉投票時，投票支持上訴人之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱伊去拜託陳志興，有請他抽一支香煙，但並未各分送一條香菸給陳志興、吳湯貴美云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，自非證據法則所不許。原判決既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為陳志興歷次之供證，就上訴人由陳俊源陪同前往拜票時，攜帶並交付香菸一條，前後所證均屬一致，且陳俊源於偵查中所證與事實相符，而吳湯貴美於警詢及偵查中就上訴人如何交付七星牌香菸賄選一節，前後證述亦屬一致，均可採信；暨陳志興於警詢、偵查及第一審，並未供證上訴人交付之香菸未以紙袋包裝，其證述並無前後矛盾，而陳俊源於第一審及原審所供，係屬迴護上訴人之詞，吳湯貴美嗣後翻異前開供述之真實性，改稱香菸係「阿水」所送云云，因與吳慶忠所證不符，自均不足採納等判斷之理由，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，要無違背證據法則之可言。再者，原判決並未以在上訴人住處搜索查扣之七星牌香菸三條、大衛杜夫牌香菸二條、「博厚里住戶電話簿」，及卷附嘉平辦理九十一年鄉鎮市民代表暨村里長選舉查察賄選暴力情資蒐報表等，資為不利上訴人判斷之論據，理由中復詳敘上開之物均不能證明係供上訴人犯罪使用，故不併予宣告沒收。上訴意旨，非依卷內資料執為指摘，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
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