最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三八０二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在台灣台南監獄台南分監執行中）
乙○○
（另案在台灣台南監獄台南分監執行中）
被 告 丙○○
（另案在台灣台南監獄執行中）
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十一年十月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第六００號，起訴案號：台
灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第八三五九號、九十年度偵緝字第五七四、五七
五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分
本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國九十年五月某日，在台南縣玉井鄉某地點，單獨以新台幣（下同）三千元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品安非他命一包與陳重成。又自九十年六月十八日起迄同年七月二十三日止，與丙○○（經判處有期徒刑六年確定）、上訴人即被告乙○○（於同年七月初始加入）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由甲○○單獨於同年七月初，在台南市○○路之北安橋，以二千元之價格，販賣重量不詳之安非他命一包與李立群；或由甲○○提供安非他命貨源、聯絡買主及確定交易之時間、地點、數量、金額後，再責由丙○○或乙○○送貨、收錢，甲○○則無償轉讓安非他命與丙○○五次、乙○○六次（轉讓部分業經判刑確定），其等販賣安非他命之犯行如後：㈠丙○○在其台南縣永康市○○○路五三一號十三樓之三租住處、台南縣永康市○○○○道及玉井芒果市場，以每次一包，每包一千元或一千五百元之價格，販賣安非他命與陳重成及其他姓名年籍不詳之成年人，其中每包價格一千元者共計十次，一千五百元者共計十四次；㈡乙○○在台南縣永康市○○○○道附近，以每次一包、每包一千元或二千元之價格，售與姓名年籍不詳之人三次。甲○○復於九十年七月底及同年八月中旬，在台南市○○路附近，以每次一包，每包三千元之價格，單獨販賣安非他命與李立群二次，另於同年八月中旬甲○○與姓名年籍不詳之綽號「泰山」之成年男子，共同基於意圖營利之犯意聯絡，由甲○○提供安非他命，再由「泰山」在台南縣走馬瀨之東西向快速道路旁以每包三千元之價格售與陳重成一包。乙○○又承上概括犯意，單獨於九十年三月初以二千元之價格、同年三月底以五千元之價格、同年四月中旬以二千元之價格、同年五月初以二千元之價格及同年五月底以二千元之價格，在李立群經營之黃金海岸ＫＴＶ，販賣重量不詳之安非他命與李立群共五次等情，因認第一審論處甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品各罪刑，為無不合，予以維持，駁回該二人在第二審之上訴，固
非無見。
惟查（一）按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，為同條例第十九條所明定，原判決既認定扣案之空塑膠袋五百個、電子秤一台係甲○○、乙○○販賣安非他命所用之物，即屬供犯該條例第四條所用之物，自應依上開條例第十九條之規定諭知沒收，原判決依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，自有適用法則不當之違誤。（二）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄認定甲○○自九十年六月十八日起迄同年七月二十三日止，與丙○○、乙○○共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由甲○○單獨於同年七月初，在台南市○○路之北安橋，以二千元之價格，販賣安非他命一包與李立群；乃理由欄說明甲○○、乙○○自九十年六月十八日起至同年七月二十三日止（其中乙○○自九十年七月初始加入）共同售與李立群二千元之安非他命一次（見原判決第十四頁第十六行），則上開售與李立群之犯行，究係甲○○與丙○○、乙○○共同犯意下之分擔行為，抑或係其在共同犯意外之單獨行為，事實尚有未明，自不足為適用法律之依據。又原判決認定甲○○於九十年五月某日，在台南縣玉井鄉某地點，單獨以三千元之價格，販賣安非他命一包與陳重成。復於九十年七月底及同年八月中旬，在台南市○○路附近，以每次一包，每包三千元之價格，單獨售與李立群二次，另於同年八月中旬與綽號「泰山」之成年男子，在台南縣走馬瀨之東西向快速道路旁販賣價格三千元之安非他命一包與陳重成等語，但理由中又敘明甲○○單獨販賣安非他命之全部所得為六千元（見原判決第十五頁第三行），亦有事實認定與理由矛盾之違誤。（三）按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，始可據為被告有罪之證明，倘若犯罪之證明尚未達於此一程度，遽採為犯罪之依據，即難謂為適法。原判決認定丙○○在其台南縣永康市之租住處等地，以每包一千元或一千五百元之價格，販賣安非他命與陳重成及其他姓名年籍不詳之成年人，共二十四次；及乙○○在台南縣永康市○○○○道附近，以每次一包、每包一千元或二千元之價格，售與姓名年籍不詳之人三次，係依憑丙○○、乙○○、江宜玲之供述為其論據。但於丙○○警訊中供明：其幫甲○○販賣安非他命二、三十次，其中售與簡子仁六、七次，江百松三次，洪嘉蓮四次，陳重成一次，乙○○於警訊中陳稱：其與甲○○同去賣安非他命，但不認識購買之人。而證人江百松、洪嘉蓮於偵查中證稱：其等並不認識丙○○、乙○○，亦未向甲○○購買安非他命等語（見八三五九號偵查卷第三七二、三七三、四四四頁反面），其認定事實尚與卷證資料不符；又本件始終未有不詳姓名之購買者出面指證，則認定此部分犯行所憑之證據，是否已達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，尚非無疑，此外，原判決認定甲○○、乙○○係販賣第二級毒品，而論處共同販賣第二級毒品各罪刑，但理由貳、六又敘明甲○○、乙○○上訴意旨否認販賣第一級毒品，為無理由，應予駁回等語，亦有理由矛盾之違誤。檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於甲○○、乙○○部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。二、駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十五條第一項規定對於第二審判決有不服者，得上訴於第三審
之法院，是凡未經第二審判決之案件，即不得向第三審上訴自無疑義。查被告丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑六年部分，已據丙○○撤回上訴而告確定，並移監執行，有丙○○撤回上訴聲請書、原審法院九十一南分敬刑維字第九六０七號函（見原審卷第二九八、三六二頁）及檢察官執行指揮書（附於本院卷）可稽，原判決於理由壹亦載明上情無訛，是檢察官之上訴自屬法律上所不應准許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
Ｂ