最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三七九八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃金龍律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月
二十五日第二審判決（九十一年度上訴字第一三一九號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十九年度偵字第二四八一九、二四八二○號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係聯勤總部生產署第三○二廠（下稱聯勤三○二廠）之僱員，擔任物料組倉庫管理員，負責庫房管理、對該廠及外包廠商供料發放、庫房清潔及物料儲放等工作，係受公務機關委託承辦公務之人，綿盈實業有限公司（下稱綿盈公司）分批交付承製之「58吋抗近紅外線迷彩斜紋布」及「36吋抗近紅外線迷彩透濕布」予聯勤三○二廠後，甲○○負責布料之倉庫儲放作業，綿盈公司負責人李三吉為使其僱用之工人依甲○○之指示將布料堆放至倉庫時，甲○○能提供倉庫一樓位置，以免所僱用之搬運工人另需費力堆放至二樓，及將不合格之布疋堆置於較不易抽取之底層或中段，以免於被抽驗，乃關於違背甲○○職務之行為，於民國八十九年七月五日、七月二十日、八月二十四日、十月五日，以裝有新台幣（下同）一萬五千元、三萬元、一萬元、三萬元、三萬元賄款之信封袋，交付予甲○○收受而行賄之，甲○○因而違背職務儘量將不合格之布疋堆置於底層或中段區而免於被抽驗等情，認甲○○犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌；但經原審審理結果，認不能證明甲○○犯罪，因而撤銷第一審論處甲○○受公務機關委託承辦公務之人連續對於職務上之行為收受賄賂罪刑，改判諭知甲○○無罪；另依憑上訴人即被告乙○○及共同被告李三吉在偵審中不利於己之陳述、證人顏瑞浩之證供與卷附綿盈公司佣金明細表、現金請款單、聯勤三○二廠九十年十一月一日宏京字第○二二一七號函、國軍評價聘僱人員管理準則等證據暨乙○○自動向台灣高雄地方法院繳交所收受之全部款項之情況，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判論處乙○○連續依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受賄賂罪刑。從形式上觀察，均無違背法令之情形存在。檢察官對於甲○○部分不服而提起上訴，其上訴意旨略稱：（一）原判決理由所載公訴意旨記明「因認被告李三吉此部分亦涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，甲○○則係犯同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌」等語，檢察官起訴書亦為此請
求，然理由中卻對李三吉是否涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，漏未論斷；雖原判決理由在李三吉有罪部分，曾就行賄乙○○部分說明，然對李三吉被訴行賄甲○○，是否成立，從未述及。李三吉是否成立行賄罪，對甲○○有無收受賄賂？兩人是否為必要共犯關係？在判斷上，至有關係。此部分既經檢察官起訴，原判決於公訴意旨亦為「被告李三吉此部分亦涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪」之記載，於理由中卻未見說明，非但理由不備，亦有已請求之事項未予判決之違法。（二）原判決理由內認定「被告甲○○係聯勤三○二廠依國防部訂頒『國軍評價聘僱人員管理準則』所聘僱之人員，係依據法令從事公務之人員」等語，無非以該廠人事行政室主任顏瑞浩之證供及國軍評價聘僱人員管理準則為其依據；然查顏瑞浩在原審明確證稱甲○○係根據國軍評價聘僱人員管理準則的規定，由廠裡面的營運基金所僱用，不是公務員，無公務員身分等情，則原判決此部分認定，核與卷內筆錄不適合，非無證據上理由矛盾之違法。（三）原判決以李三吉前後對於為何要支付甲○○金錢之原因及數額，均有未符，而認李三吉之供述可疑；然綿盈公司之現金請款單所載八十九年七月五日、八十九年八月二十四日、八十九年十月五日各計六萬五千元部分，係給貨運工人一萬五千元，三萬元給甲○○，二萬元給司機，為其等來回吃飯錢及司機超載為躲避警察所多開的路之津貼；另八十九年七月二十日一萬三千元部分，係一萬元給甲○○，三千元給捆工等情，業據李三吉於七十九年十一月六日在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）訊問時及檢察官偵查中供述綦詳，核與李三吉於八十九年十一月六日在高雄市調處所書自白書內載給付甲○○之金額，並無不同；且與綿盈公司佣金明細表及現金請款單所載六萬五千元中，工人部分記載一萬五千元，一萬三千元中，工人部分記載三千元，亦相符合。足見李三吉於八十九年十一月二日在高雄市調處供稱：「一萬五千元是給承載布料的司機」云云，與事實不相適合，顯係李三吉口誤或調查員筆誤所致，並非不易調查或不能查明，原審未詳詰李三吉，就不同之處予以釐清，調查嫌有未盡。又就李三吉於八十九年十一月六日在高雄市調處之調查筆錄、自白書與偵查中之偵訊筆錄均相符合之事實，未予斟酌，僅以李三吉於八十九年十一月二日在高雄市調處一次就枝節方面有些微不同之供述，即謂李三吉之供述全部不可採信，其自由判斷之職權運用，亦與證據方法及論理法則有違。（四）原判決理由記載扣案之綿盈公司佣金明細表及現金請款單二者關於「89.7.4 」或「89.7.5」，「7.20 36"」或「89.7.20 56" 」等記載亦有不一，並與李三吉於偵查中之供述情節不合等語；然就綿盈公司佣金明細表所載「 7.1 -3 」、「 7.4-7」、「7.8-10」之情形，可知於數天內可能僅有一筆佣金之記載，故「 89.7.5」當然包含於「89.7.4-7」內，原判決理由記載「 89.7.4 」之日期，已與該佣金明細表所所記載之「7.4-7」不相適合，又誤將卷證不符之「89.7.4 」日期，與「89.7.5」相比較，認兩者記載不一，難謂無證據上理由矛盾之違法。至於「7.20 36"」或「89.7.20 56"」中之「36"」或「56"」之不同，顯然係記帳人員之筆誤所致，並不難查明，原審未傳喚綿盈公司會計了解究竟，調查能事尚有未盡。況李三吉於偵查中就給付甲○○之賄款供述綦詳，核綿盈公司佣金明細表及現金請款單之記載並無不符，已如前述。原判決理由僅以佣金明細表與現金請款單所載細節稍有不同，即全然否定李三吉之供述與綿盈公司佣金明細表、現金請款單等積極證據之真實性，亦與證據法則有違。（五）原判決理由認定李三吉雖陳稱該請款單之金額包括伊之交際費用部分，先向公司請
款再花用，伊確定有交錢給甲○○云云，然上開單據既無甲○○之簽認，該金額又包括李三吉個人之交際費用，而其所述要甲○○轉付司機及工人費用，亦與常情有違等情；然由何人擔任系爭四批布疋載運司機與搬運工人？甲○○是否轉交費用給司機與工人？並非不易調查或不能調查，此項調查與認定李三吉之供詞及請款單、佣金明細表是否與事實相符，至關重要，原審未訊問系爭四批布疋之載運司機與工人，以查明甲○○是否有轉交費用給司機與工人，自有調查未盡之違法。又綿盈公司之佣金明細表及現金請款單，乃屬綿盈公司內部作帳單據與憑證，甲○○何有機會簽認？況且揆諸常理，茍甲○○收受賄款，何敢在任何單據上簽認？原判決竟謂上開單據既無甲○○之簽認，與常理有違云云，洵難謂與經驗方法及論理法則無違。（六）證人顏國權在第一批布料交貨時，既不在場，則其如何於第一批布料交貨時儘量往堆置在裡面的抽驗？其又如何知道抽第一批時，甲○○只負責倉庫保管，會驗時不參與？原審對其在第一審前後矛盾之證詞，未予釐清，調查已有未盡，又遽予採信，於原判決理由內認定「第一批抽驗時，證人顏國權等已證陳儘量往堆置在裡面的抽取」、「甲○○只負責倉庫保管，會驗時他不參與」、「並無公訴人所指甲○○因收受賄賂而故將不合格的布料堆置在不易抽取之底層及中段區而免於被抽驗之情形」等情，難謂無證據上理由矛盾之違法。（七）甲○○與李三吉並無任何恩怨，此為甲○○自承，衡諸常情，李三吉當無無端誣攀之理。茍李三吉未曾行賄甲○○，則李三吉於高雄市調處之指證，即屬誣陷，嗣後受到自己良心譴責或相關人等之壓力，尤於面對甲○○時必會翻異前供，然李三吉於高雄市調處、檢察官偵查及審理中均堅指甲○○收受賄賂不移，迄原審調查中，甚至言詞辯論終結，面對甲○○時，李三吉仍供稱：「我確定有交錢給甲○○」、「有給甲○○現金沒錯」等語，從未改變其行賄甲○○之供詞，此與李三吉指述鄒慶琦、簡國宗收賄部分，前後不一，迥不相同。而李三吉指證甲○○收賄金額，與扣案之綿盈公司佣金明細表及現金請款單，均相符合。再參諸另案被告吳俊良前後收受李三吉所交付之賄賂計二萬元，經國防部高等軍事法院高雄分院判處罪刑，有該分院九十年度高判字第八十六號判決附卷可稽，該判決理由記載「吳俊良對違背職務作業規定及收受李三吉分批酬謝共二萬元，於軍法單位偵審中坦承不諱，核與李三吉證述情節相符，並有綿盈公司八十九年八月二十六日、十月五日由李三吉請款之現金請款單影本二紙附卷可稽」等語，乃將李三吉請款之請款單採為判決依據，而該請款單之日期、金額與卷附李三吉自白書所載亦完全相符，足見李三吉之佣金明細表、現金請款單、自白書與事實並無不符，並經法院採為判決基礎，原審未綜合全案卷證，妥為推求，僅以李三吉就指述鄒慶琦、簡國宗收賄部分，前後不一，即謂「李三吉自白及綿盈公司佣金明細表、現金請款單等憑據，均有瑕疵，難認與事實相符，自不得逕採為甲○○論罪之依據」，其自由判斷之職權運用，難謂與證據及論理法則相符等語。乙○○亦不服而提起上訴，其上訴意旨略稱：（一）公訴人原以乙○○係屬貪污治罪條例第二條後段所規定之「受公務機關委託承辦公務之人員」，涉犯同條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，提起公訴，第一審判決亦認為乙○○為受公務機關委託承辦公務之人員，論以連續對於違背職務上行為收受賄賂罪刑，原判決認乙○○屬於同上條例第二條前段所定之「依據法令從事公務之人員」，係犯同條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，變更公訴人起訴及第一審判決所認之乙○○有關身分之法條及罪名之規定，竟於審判期日前，未依刑
事訴訟法第九十五條第一款之規定告知乙○○，其犯罪身分之法條與罪名變更，及於審判期日命依新罪名及新犯罪身分之法條為辯論，實已連帶剝奪乙○○依刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬憲法第十六條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認為原判決違背法令，非僅訴訟程序違法而已。（二）貪污治罪條例第二條前段所謂依據法令之人員，應限於該行為人除係依法令執行公務機關權力範圍之公務外，尚須享有公務上之職權及權力主體之身分者，並非如刑法第十條第二項所定之公務員，凡一切依據法令從事公務之人員皆屬之，而不論是否享有公務上之職權及權力主體之身分。乙○○係聯勤三○二廠之僱員，與該廠間係屬民事上之僱傭契約關係，並未取得該廠在公法上之權力，亦無行使公權力之身分，此由原判決認定乙○○「係擔任裁剪組技術長，負責督導該組員工依樣板執行打版、裁剪等工作，及裁剪組庫房領出布料裁剪時，目視發現有明顯瑕疵，有督導裁剪人員挑出不良布料之責，且不得逕自決定該不良布料之用途，挑出後之布料如有瑕疵，且數量多則應填寫反映單，交由技術組研判品質是否合格，如確認不合格，由物料組依合約協調廠商更換合格物料」等情，亦可得知。故不論乙○○收受交付之六萬六千元究基於收受賄賂之報酬，或僅係單純感情作用之意思，因乙○○與聯勤三○二廠間屬僱傭關係，乙○○並未取得公法上之權力，亦無行使公權力之身分，自非貪污治罪條例第二條所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，更非同條例第二條前段所稱犯罪主體，不得適用該條例處斷，原判決認乙○○具有該條例第二條前段之身分，並適用該條例論處罪刑，其判決顯有適用法則不當之違法。（三）由李三吉在偵審中之陳述觀之，李三吉係基於一般人情世故之意思而交付款項，用以補貼裁剪瑕疵部分時間之耗費，即李三吉之交付款項，係為補貼工資，而無行賄意思，與乙○○職務上行為，並無一定之對價關係，此由「李三吉於八十九年七月六日支付第一筆三萬元予乙○○，而乙○○於當月二十一日簽請反映布料有如何瑕疵及花色、脫版、色澤不一」等情亦可證明，此等事證乙○○在第一審及原審之刑事辯護狀內已提及，原判決理由內對於李三吉交付六萬六千元與乙○○行為有何對價關係，既未予記載，又對乙○○上開辯解，未予載明不採之理由，顯有判決理由不備之違法云云。經查：Ⅰ、甲○○部分：一、本件檢察官既僅對原判決關於甲○○部分上訴，其上訴效力自不及於原判決關於李三吉部分，則原判決就李三吉部分縱有漏判情形，亦非本院所得審酌，是檢察官上訴意旨（一），自非適法之第三審上訴理由。二、原判決於理由內以甲○○係聯勤三○二廠依國防部訂頒「國軍評價聘僱人員管理準則」所聘僱之人員，擔任物料組倉庫管理員，負責庫房管理，對該廠及外包廠商供料發放、庫房清潔暨物料儲放等工作，而認甲○○亦係依據法令從事國家機關所屬事務之執行，為依據法令從事公務之人員，既未說明其認定之憑據，亦與證人顏瑞浩證稱：甲○○係「根據國軍評價聘僱人員管理準則的規定，由廠裡面的營運基金所僱用，不是公務員」等情，亦無不符合，並無檢察官上訴意旨（二）所指認定事實與卷內顏瑞浩陳述筆錄不適合之情形；又原判決理由認定此部分事實，雖未說明其憑據，然此項敘述，僅為其附帶說明，並非就甲○○犯罪不能證明所為論斷，縱有不當，對於判決結果仍不生影響；則檢察官上訴意旨（二），亦非適法之第三審上訴理由。三、上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形
式審查範圍。檢察官上訴意旨（三）、（四）、（五）、（六）指摘原審查證未盡，但未具體表明究竟於何時向何法院聲請調查何項證據，本院尚無從為此形式審查，自難謂該等上訴意旨關於指摘原審查證未盡部分為已依卷內資料具體表明之合法上訴第三審理由；至於該等上訴意旨之其他所謂違反證據法則及證據上理由矛盾部分，純係對原審採證職權之合法行使及於判決理由說明之事項，任憑己意漫事指摘，尚無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式。Ⅱ、乙○○部分：原判決以前開證據為基礎，業於理由內詳細說明其得心證之理由，並對乙○○辯稱伊係聯勤三○二廠之僱員，與該廠間屬於民事僱傭關係，並無行使公權力之身分，既非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人員，且李三吉所交付之金錢，係因工人裁剪時須避開瑕疵耗費工時而補貼工人之工資，為其感情作用之表示，無關職務之行為等語，詳予指駁，同時說明乙○○既為聯勤三○二廠依國防部訂頒之「國軍評價聘僱人員管理準則」聘僱之人員，擔任該廠裁剪技術組長之職務，負責督導該組員工依樣板執行打版、裁剪等工作，自係依據法令從事國家機關所屬事務之執行，為貪污治罪條例第二條所稱依據法令從事公務之人員，而其收受李三吉交付之金錢亦與其職務上行為具有對價關係等情，從形式上觀察，其取捨證據之論斷及為事實之認定，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他適用法則不當情形；至於原判決認為貪污治罪條例第二條所謂「依據法令從事公務之人員」與刑法第十條第二項所稱「公務員」相同，其見解縱有可議，但不影響原判決結果，自不得執為上訴第三審之理由；又貪污治罪條例第二條前段所稱「依據法令從事公務之人員」與同條後段所稱「受公務機關委託承辦公務之人」，均係該條例所規定之犯罪主體，乙○○不論為「依據法令從事公務之人員」或屬於「受公務機關委託承辦公務之人」，其違反貪污治罪條例所犯之罪名均相同，則原判決將檢察官及第一審判決認定乙○○係「受公務機關委託承辦公務之人」更易為「依據法令從事公務之人員」，並非屬於刑事訴訟法第九十五條所規定變更罪名之情形，自無須依該規定告知乙○○；另依原審審判筆錄記載，原審於審判期日訊問乙○○前已先告其所犯為違背職務收賄、職務上行為收賄等罪名，並就起訴書所載其違背職務收受賄賂之犯罪事實訊問乙○○，命其與辯護人為辯論，乙○○辯稱其未違背職務等語，並無上訴意旨（二）所稱未告知新罪名之情形，而原判決所認定之事實亦包含於所命辯論（即起訴書所載）之犯罪事實的範圍內，同無未就新罪名、新身分之事實為辯論情形；是乙○○之上訴意旨（一）、（二），均非適法之第三審上訴理由。另李三吉在第一審供稱伊無行賄之意，伊送錢給乙○○，係一般商場慣例，且換片要多耗工時而給予補貼云云，及乙○○辯稱李三吉於八十九年七月六日支付第一筆三萬元之佣金予伊，而伊於當月二十一日簽請反映布料有如何瑕疵及花色、脫版、色澤不一，可證伊並無違背職務收受賄賂之意思等語，原判決縱未說明不予採納之理由，然該李三吉之陳述及乙○○之辯解，並不能動搖原判決依憑前述證據所為犯罪事實之認定，則此項訴訟程序之違法，顯然對於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由，故乙○○之上訴意旨（三），亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認檢察官及乙○○之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十六 日
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