最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三七八○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十年一月十七日第二審判決（八十九年度上訴字第一七八一號，起訴案號：台
灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第三九二二、五三九一、五三九三號），提起
上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略謂：依原判決認定之事實，被告甲○○於民國八十九年一月間某日，係因其五歲之女兒藍婉瑜交付在屋外拾獲之具殺傷力九ＭＭ土造子彈一顆，其方未經許可而無故持有，將該土造子彈攜回臥房等情，則其此部分所為，自應成立無故持有子彈罪，與其於八十九年二月二日上午，因借款予不詳姓名之孫姓男子，該孫姓男子將具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠製玩具手槍改裝土造金屬槍管之改造手槍一支，及供該手槍使用，具殺傷力之八ＭＭ土造子彈十九顆交付，供為質押擔保，託其寄藏等情部分，所為應成立未經許可寄藏改造手槍及土造子彈罪，二罪間並無連續犯或繼續犯之關係，乃各自獨立之犯罪行為，原判決認係想像競合犯，適用法則，顯有未當。上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨略稱：被告拾獲具殺傷力之槍、彈後，即以電話與台中市警察局第二分局育才派出所管區○○○○道聯絡報繳，因郭政道未到場，被告遂於八十九年二月十日向黃文偉、張傳宏借車攜帶該槍、彈，欲至派出所繳銷，於剛發動汽車之際，即為台中市警察局第五分局東山派出所警員查獲，誤了放在車上原欲報繳之槍、彈，而由黃文偉、張傳宏二人連車帶走，被告並非故意持有、寄藏該槍、彈；又原審既論處被告有期徒刑一年三月，屬五年以下有期徒刑，竟未依修正後之刑法第四十一條第一項前段規定諭知有期徒刑易科罰金之折算標準，亦有未當各云云。惟查：原判決綜合被告於警詢時之供述，證人林政智、陳綉、郭政道之證詞，扣案具殺傷力之改造玩具手槍及土造子彈，卷附鑑定通知書、函等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告有未經許可，寄藏可發射子彈，具殺傷力之改造手槍，及具殺傷力之子彈之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。對寄藏行為本質上如何包括持有行為，被告雖自八十九年一月間起，持有具殺傷力之九ＭＭ土造子彈一顆，另自同年二月二日起因寄藏而持有具殺傷力之改造手槍一支及具殺傷力之八ＭＭ土造子彈十九顆，惟其既自八十九年二月二日起，即同時持有上開槍、彈，雖放置地點不同，但如何仍應認係以一持有行為而同時持有，為想像競合犯（檢察官亦係以想像競合犯提起公訴），不應就持有九ＭＭ子彈部分，另論以一無故持有罪；復就被告所為槍、彈係其所拾得，於拾獲後曾以電話與管區○○○○道聯絡欲報繳
，因郭政道未到場而未果，並無持有該槍、彈犯意之辯解，如何不足採信，亦均已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則，或違背何種法令，皆未依據卷內資料為具體之指摘。檢察官上訴意旨徒以二罪並無連續犯或繼續犯之關係，應予分論併罰；被告上訴意旨則仍執陳詞，以本件槍、彈係其所拾得，拾獲後曾以電話與管區警員聯絡欲報繳，並無持有犯意云云，俱係分別以自己主觀之意見，及片面之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，而為單純之事實上爭執，依首開說明，均非適法之第三審上訴理由。另按修正後刑法第四十一條第一項前段係規定：「犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。本件原判決既依想像競合犯從一重適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項論處被告罪刑，而該條項之罪，法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑」，無論其宣告刑為何，自均不得諭知易科罰金。況原判決亦係量處被告有期徒刑一年三月，並非宣告六月以下有期徒刑，更不符刑法第四十一條第一項前段所定得易科罰金之要件，原判決未諭知如易科罰金之折算標準，於法亦無不合。被告此部分上訴意旨顯屬誤解。綜上所述，本件檢察官及被告上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日
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