最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三七二八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月一日第二
審判決（九十二年度上訴字第六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度
偵字第一三八一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
加重強制猥褻部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○於原審供稱：「是我叫證人魏子淇去報警的，而且警察來的時候我坐樓梯口沒動。」證人即承辦警員黃壬豐證稱：「到現場我沒有跟被告講話，被告有說他做就做了，他願意承擔。」等語。足見上訴人係對於未發覺之罪，託魏子淇代理自首，而自願接受裁判，合於自首要件，原判決未適用自首之規定減刑，有失公平。㈡、原判決依憑亞東紀念醫院精神鑑定報告書認定上訴人有令入相當處所施以強制治療之必要，然該鑑定未顧及上訴人行為時是否因喝酒喪失心志而致行為偏差，仍認上訴人當時未達心神喪失之程度，且其結論謂上訴人之妨害性自主案有施以治療之必要，在法院未判決前即武斷認定上訴人有本件之犯行，其鑑定顯有瑕疵，原審未再送其他機關鑑定，採為判決之基礎，其採證違法。㈢、上訴人於原審曾抗辯於警訊時被刑求，並聲請調取警訊錄影帶，原審未調取該錄影帶。另上訴人於原審另供稱：檢察官聲請羈押時有向訊問之法官陳明被警察打，但筆錄沒有記載等情。原審未調取該次訊問之錄音帶勘驗，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之強制猥褻犯行，係依憑上訴人於警訊及原審之相關供述、被害人Ａ女之指訴、證人魏子淇、陳盈宏、黃壬豐之證言、卷附板橋中興醫院特種診斷證明書、亞東紀念醫院精神鑑定報告書等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於加重強制性交未遂部分之判決，改判論處上訴人侵入住宅，對於女子以強暴之方法而為猥褻行為罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認有加重強制猥褻之犯行，辯稱：因遭警刑求，才為不實之自白，實則僅摟抱Ａ女、強吻Ａ女臉部、頸部、胸部及撫摸Ａ女胸部，並未動手拉扯Ａ女之衣褲云云。然查上訴人於警訊中之自白係出於自由意志，並無刑求之事，且台北縣警察局板橋分局轄區並無上訴人所指對其刑求之叫「阿豐」之警員，已據陳盈宏、黃壬豐證述在卷，且上訴人於第一審偵審中均未陳述有關警訊筆錄係不當取供所得，於原審復供稱：「（警訊）筆錄作完後有唸給我聽，也有讓我自己看，看完、聽完後，我才簽名捺指印」等語，上訴人有關警訊中之自白非出於自由意志之說，委無可取。又上訴人確有本件加重強制猥褻之犯行，除其於警訊之自白外，復經Ａ女及魏子淇證述在卷，且就其上述辯解所述之內容亦已合於該罪之成立要件，因認上訴人否認此部分
犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑法第六十二條規定自首，須於犯罪未發覺前向有偵查犯罪職權之機關自承犯罪事實而接受裁判，始克相當，如犯罪已被發覺始自承犯行，則為自白而非自首。依卷附上訴人及魏子淇之警訊筆錄，本件係於案發後魏子淇先向警方報案將上訴人逮捕後，始坦承犯行，證人黃壬豐於第一審證稱：「魏子淇告訴我是他在樓梯口控制住被告後請其他住戶幫忙看著，魏子淇才去報警，當時我看到被告坐在地上，坐在樓梯口之轉角處，現場大約有三、四個人，都是大人。」等語（偵查卷第四、九頁、第一審卷第六十四頁）。上訴意旨所謂託魏子淇自首之說，尚屬無據，原判決未適用自首之規定減輕其刑，於法難認有違。當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但此項訴訟程之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要且非不能調查或不易調查者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而為當然違背法令，始得為上訴第三審之理由。上訴人於原審雖曾聲請調閱其在警訊中之錄影帶查明是否有遭刑求之事。然證人黃壬豐證稱：「（警訊）錄音帶有隨案移送，但沒有錄影帶。」等語（原審卷第五十三頁），警訊時既無錄影帶，則原審未依上訴人之聲請調閱錄影帶，於法難認有違。又原審已調查說明上訴人有關警訊中自白非出於任意性之抗辯為無可取，上訴意旨復未具體陳明於原審曾如何聲請調取其於檢察官聲請羈押時，在第一審法院訊問時之錄音帶及證明何事，而原審未予調取，於法律審之本院始再為此爭執，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。鑑定意見之證明力如何，法院依法有斟酌取捨之職權。原審採取亞東紀念醫院精神鑑定報告書之意見為判決之基礎，係基於審判權之合法行使，上訴意旨漫指該鑑定報告有瑕疵云云，顯非以原判決違背法令為上訴理由。上訴人此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
傷害部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
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