最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三七０四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪士宏律師
紀鎮南律師
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月二十一日第
二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第二一九一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定：上訴人甲○○前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，仍未悔改。又於民國八十四年四、五月間，在高雄市○○區○○路七號其經營之金碧輝煌ＫＴＶ店內，與劉丁純（綽號柳丁）以天九牌賭博，因劉丁純積欠其賭債新台幣（下同）一百二十五萬元，除償還六十五萬元外，餘六十萬元則以他人簽發之支票（即客票）抵付，然該支票屆期退票未獲兌現。上訴人屢向劉丁純催討未果，積怨甚深，竟起殺機，於八十四年九月二十四日下午六時許，在前述ＫＴＶ店內，以自己參與犯罪之犯意，示意店內保鑣李英俊，再由李英俊邀集友人徐億宗（綽號蒜頭）及綽號「石頭」之不詳姓名成年男子，四人共同基於殺害劉丁純之犯意聯絡（李英俊、徐億宗所犯共同殺人罪，業經原法院更三審各判處有期徒刑二十年確定），由李英俊將其未經許可，無故持有之制式美國製零點三五七吋轉輪槍一支（槍號四二００五，內有可供軍用之子彈）交予徐億宗使用，伊本人則自行攜帶奧地利製九ＭＭ半自動手槍一支（槍號ＢＢＡ四二九，內有可供軍用之子彈，李英俊非法持有槍、彈犯行，業經原法院上重訴審判處罪刑確定），另該綽號「石頭」者亦攜帶一支九ＭＭ半自動手槍（內有可供軍用之子彈）；上訴人則提供其妻葉美惠所有之車號ＶＷ｜０九九０號白色奧迪自用小客車作為行兇之交通工具，由徐億宗於當日下午六時四十分許，駕駛前揭自用小客車載李英俊及該綽號「石頭」之男子，自前述ＫＴＶ店出發至高雄市○○區○○路二十五巷一號六樓之一劉丁純住處，適劉丁純不在，乃又前往劉丁純平日常去之高雄市○○區○○路與憲政路口之檳榔攤尋找劉丁純。上訴人則留於前述ＫＴＶ店內，並於李英俊等人出發後，於同日下午六時四十七分許，以ＫＴＶ店內電話（0000000號）撥打劉丁純之行動電話（000000000號）向劉丁純催討債務，雙方仍於電話中爭執，上訴人遂揚言要劉丁純「吃子彈」，劉丁純則反譏「不知道誰要接到子彈」等語。同日下午七時許，劉丁純在前述檳榔攤見李英俊等人前來，已知來意不善，惟恃其亦持有手槍（匈牙利製口徑九ＭＭ半自動手槍一支，槍號Ｂ三三０００），即不甘示弱而對車上之李英俊等人稱「來來來，我在這裡」，李英俊、徐億宗與「石頭」等人遂本於先前在前述ＫＴＶ店內與上訴人共謀之殺人犯意，分持前開九ＭＭ半自動手槍二支及零點三五七吋轉輪槍一支下車，朝劉丁純開槍射擊，劉丁純亦掏槍還擊，雙方發生槍戰，李英俊等人射擊十餘發後，劉丁純倒地不能抗拒，李英俊即上前劫
取劉丁純手上之上述手槍及內含可供軍用之子彈（李英俊此部分強盜犯行，亦經原法院更三審判決確定），接續本於前開殺人之犯意，持該手槍再對劉丁純身上射擊一槍，結果共造成劉丁純受有右小腿後部由下而上貫穿表淺組織，入口一〤二公分，出口一〤二‧五公分之創傷，左小腿後部由下而上貫穿深部肌肉組織，入口二〤三公分，出口四〤六公分之創傷，及由右腋窩下進入胸腔，貫穿第五肋骨（造成骨折），及右側肺中葉及上葉再通過左肺，入口一〤一公分，左右胸腔大量出血之創傷，子彈最後停留於鎖骨部與肩胛上部之間。之後李英俊等人迅速上車，由樂仁路朝建國路方向逃逸，李英俊於車上將其向劉丁純劫取之上述九ＭＭ半自動手槍一支交付徐億宗收受（徐億宗收受贓物部分，未據起訴）。劉丁純嗣經其同居女友買素鄰送往高雄市聖功醫院，再轉送高雄醫學院（現為高雄醫學大學）附設中和紀念醫院急救，延至同日下午九時二十分，仍因胸腔內出血不治死亡等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪部分之判決，改判論上訴人以共同殺人罪，累犯，處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年，併宣告奧地利製九ＭＭ半自動手槍壹支（槍號ＢＢＡ四二九、含彈匣壹個）、匈牙利製九ＭＭ半自動手槍壹支（槍號Ｂ三三０００號）、美國製零點三五七吋轉輪手槍壹支（槍號四二００五）、九ＭＭ制式手槍壹支及子彈柒顆，均沒收。係依憑已定讞之共犯李英俊、徐億宗之自白（均坦承於前揭時、地，與綽號「石頭」之男子，持槍射擊被害人劉丁純後逃逸之事實），並參酌證人即被害人劉丁純之女友買素鄰（證明伊曾與劉丁純至上訴人經營之金碧輝煌ＫＴＶ店內與上訴人以天九牌賭博，劉丁純因而積欠上訴人賭債一百二十五萬元，除償還六十五萬元外，其餘劉丁純則以么國華簽發之六十萬元支票支付，惟該支票經提示退票，上訴人屢次向劉丁純催討未果，八十四年九月二十四日案發當天下午，上訴人與劉丁純雙方於電話中發生口角，並揚言要對方「吃子彈」，嗣劉丁純即於前揭時、地，遭人槍擊殺害之經過），及目擊證人李碧芬、曾漢基（證明被害人遭槍擊之情形）、證人邱繡玉（證明伊與被害人之同居女友買素鄰合租房屋，於案發之前數日，上訴人幾乎每日均打電話至伊等住處向被害人催討債務，並曾派人登門索債等情）等證言；暨卷附之共犯李英俊等人於案發當時所駕駛之車號ＶＷ｜０九九０號白色奧迪自用小客車照片二幀、上訴人與被害人劉丁純於案發前之電話通聯紀錄（載有其通話之時間為八十四年九月二十四日十八時四十七分零五秒，至十八時五十四分四十三秒）、聖功醫院八十六年一月十六日八六聖功醫字第一一八號函（載明被害人劉丁純經人送至該院急診之時間，為八十四年九月二十四日十九時五分）、第一審法院之勘驗筆錄（載明由高雄市○○區○○路金碧輝煌ＫＴＶ店出發，開車前往高雄市○○區○○路二十五巷一號六樓之一被害人劉丁純住處，再至憲政路與樂仁路口檳榔攤之槍擊現場，約需二十分鐘；由槍擊現場至聖功醫院，車程則需約四分鐘）；及李英俊帶同警員起獲上開槍、彈過程暨上開槍、彈之照片十二幀，扣案之九ＭＭ半自動手槍、制式零點三五七吋轉輪槍各一支、子彈十一顆（其中四顆於鑑驗時試射，尚餘四顆），上開槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認其中一支係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製之九ＭＭ半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，槍號為ＢＢＡ四二九號；另一支係美國Ｓ＆Ｗ廠製之零點三五七吋轉輪槍，槍管內具五條右旋來復線，槍身上標記ＭＡＧＮＵＭ，槍號四二００五號，二支槍枝之機械性能良好，均具有殺傷力；另送鑑子彈十一顆，其中四顆係零點三五七吋制式轉輪槍子彈、二顆為零點三八吋制式轉輪槍子彈、五顆係九ＭＭ制式子彈，上開子彈結構完
整，均具有殺傷力，且上開槍枝試射之彈頭、彈殼，與案發現場採集所得之彈頭、彈殼比對結果發現，上開九ＭＭ半自動手槍之試射彈殼，與其中十顆彈殼其彈底紋痕特徵相吻合，且二支槍枝試射之彈頭，分別與其中二顆彈頭之來復線特徵相吻合，係由上開二支槍枝所發射者，有刑事警察局八十四年十二月二十八日刑鑑字第九０六０七號鑑驗通知書一份附卷可按；另由被害人劉丁純身上取出之彈頭一顆，認係九ＭＭ已擊發之彈頭，具有六條右旋來復線，經與共犯李英俊所持有之上開奧地利ＧＬＯＣＫ廠製九ＭＭ半自動手槍試射彈頭之來復線紋特徵相吻合，認係同一槍枝擊發等情，亦有刑事警察局八十五年三月一日八五刑鑑字第四九四一六號函及所附鑑驗通知書附卷足稽；被害人劉丁純確係因共犯李英俊等人開槍射擊，致胸腔內大量出血致死等情，亦經檢察官督同法醫師相驗、解剖被害人之屍體後，製有相驗屍體證明書、勘驗筆錄、複驗解剖報告書各一份及解剖屍體照片八幀附卷堪憑，並經法醫師裴起林證述屬實；復有經警在上訴人經營之上開ＫＴＶ店內查扣之帳冊（其上載有「７／１７柳丁１２５付八十四年七月二十一日五十萬元支票、付八十四年八月十六日六十萬元支票」等字句）及賭具天九骨牌九副等證據資料，另參以上訴人於案發後即將上開金碧輝煌ＫＴＶ店結束營業並逃避追捕，迄八十四年十一月三日十九時三十分經查獲到案，旋即聯絡共犯李英俊於翌日凌晨四時三十分出面投案等事證而為論斷，已敘述其所憑之證據，及其認定上訴人係因索取賭債未果，授意共犯李英俊等人持槍殺害劉丁純，並提供各該共犯行兇時之交通工具，顯係基於自己犯罪之意思，與李英俊等人有事前同謀之犯意聯絡，而推由李英俊、徐億宗及綽號「石頭」者等人實施犯罪行為，自屬共謀共同正犯，應負共同正犯刑責之心證理由。而以上訴人辯稱：伊未參與本件犯行，劉丁純並未欠伊賭債六十萬元，與伊亦無債務糾紛，劉丁純係積欠李英俊金錢，至於警方在ＫＴＶ店內查扣之賭具，則為店內客人所寄放；本件係因劉丁純向李英俊等人挑釁而臨時發生，並非伊與李英俊等人事先共謀持槍射殺劉丁純，伊亦不認識徐億宗及綽號「石頭」之男子，案發當時伊在ＫＴＶ店內，並未打電話對劉丁純說要讓他吃子彈，亦未前往高雄市○○區○○路與樂仁路口檳榔攤之槍案現場，而李英俊等人於案發時所駕駛之白色自用小客車，雖係伊妻所有，但在ＫＴＶ店內營業時間，則提供予員工使用；又么國華簽發之六十萬元支票其發票日期為八十四年八月十五日，與上開經查扣之帳冊所載「八十四年八月十六日」日期不符，顯與本件無關等語，為卸責之詞，不足採取；又以共犯李英俊、徐億宗所為附和上訴人供詞之陳述及主張：伊等開槍射擊係出於正當防衛，且無殺人之犯意云云等辯解，要屬互為迴護或飾卸避就之詞，亦非可取，均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。經核上訴意旨，或置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日