最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三六八七號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月二日第二
審更審判決︵九十一年度上更㈠字第五八○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
九十年度偵字第四一一四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、甲○○部分
本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經判處有期徒刑四月確定，於民國︵下同︶八十六年十月十八日易科罰金執行完畢，復於八十九年一月二十日，因違反懲治走私條例案，經判處有期徒刑六月，併科罰金六萬元確定在案，並於九十年七月三十一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，竟夥同乙○○基於運送、銷售走私未稅洋煙謀取不法利益之概括犯意聯絡，由甲○○以每趟新台幣︵下同︶一千至二千元不等之代價，僱用乙○○擔任運送司機，二人即自九十年四月中旬某日起至同年六月二十日止︵與前案所犯相距一年餘，顯無連續犯之關係︶，在高雄縣岡山交流道某處，明知綽號﹁常仔﹂所販賣之未稅洋菸係私運進口，完稅價格超過十萬元之管制物品，竟仍以每條︵十包︶一百八十元之價格買受如附表所示之十七萬一千零九十包，完稅價格為二百零八萬二千一百二十八元，存放在台南市○○區○○里○○街七十七巷九十七號旁鐵皮屋內，再運送至台南縣︵市︶、嘉義縣︵市︶之不特定檳榔攤，而以每條一百八十五元之價格販賣未稅洋菸，嗣於九十年六月二十日下午六時十五分許，經警在嘉義縣水上鄉台南中小企業銀行前查獲，並扣得如原判決附表編號一之未稅洋煙之七星牌計七十箱︵四萬二千包︶，另經警於九十年七月十日二十一時許在台南市○○區○○里○○街七十七巷九十七號旁鐵皮屋內查獲如原判決附表編號二∫六號之未稅洋煙等情；因而撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，經比較新舊法適用修正前懲治走私條例第三條第一項，改判論處上訴人甲○○共同連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品︵累犯︶罪刑，固非無見。惟查：一、九十年十一月二十九日修正前﹁懲治走私條例公告管制物品項目及其數額﹂丙項管制進口物品，其中第一款規定為﹁洋菸、洋酒、捲菸紙﹂，第四款則為關於大陸地區產製之物品。原判決附表編號一所示之扣案菸類共四萬二千包︵貼有專賣憑證及未貼專賣憑證︶，經第一審法院送請台灣省菸酒公賣局嘉義分局鑑定結果，認係仿冒日商傑太日煙國際股份有限公司MILD SEVEN︵七星牌︶洋菸商標製造之偽品，另原判決附表編號二至六所示之菸類，其中菸盒上有MILD SEVEN及DAVIDOF CLASSIC 標示者，亦全屬仿冒各該商標製造之偽品；復據上訴人甲○○陳稱其聽朋友告稱該洋菸係大陸地區產製云云︵見第一審卷第四十、四十一、六十一頁，台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五五九九號偵查卷第九、十頁，同署九十年度偵字第四四四二號影印偵查卷第三十五至三十七頁，本案第一四一九六號警卷第二頁，原審更㈠卷第三十五頁︶。如果無訛，上開查扣之仿冒洋菸，縱有虛偽使用他人商標之標示，倘實係
大陸產製之假菸類產品，得否仍予認定為「洋菸」，而資為論罪之依據，非無詳酌之餘地。原審未遑究明，即遽行判決，自難認允洽。二、原判決事實欄記載本案之犯罪時間為自九十年四月中旬某日起至同年六月二十日止，其理由第二項之㈡依據甲○○與乙○○等之供述，竟謂﹁足證被告甲○○自九十年三月間起即開始販賣上開洋菸，且均販賣給路邊檳榔攤及不特定人已如被告甲○○於警訊中供承甚明﹂云云，對於上訴人犯罪時間之認定，前後不盡一致，亦嫌理由矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知甲○○無罪及免訴部分，既經檢察官起訴書或函請併案審理時指明與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
乙、乙○○部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因走私案件，不服原審判決，於九十二年四月二十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
Ｑ
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