臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第五九號
原 告 甲○
被 告 昌勇企業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張志明 律師
右當事人間給付資遣費等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾伍萬肆仟玖佰貳拾伍元，及自民國九十一年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：原告自民國八十年六月一日起受僱於被告，事後升任為協理兼研發部 經理一職，被告於八十九年三月十七日歇業，致原告無法工作而停止上班，被告 亦終止勞動契約並核發離職證明書予原告，原告於被告終止勞動契約前六個月之 平均工資為新台幣（下同）十二萬二千四百五十元。又原告自八十年六月一日起 至八十九年三月十七日止，在被告之事業單位繼續工作達八年九個月又十七日， 依勞動基準法（下稱勞基法）第十七條之規定，應以八年十個月計算，被告應給 付原告之預告工資及資遣費合計一百二十萬四千零九十一元（ 122450+0000000 =0000000），爰依勞基法第十六、十七條之規定，提起本件訴訟等語。於本院聲 明：被告應給付原告一百二十萬四千零九十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：被告並未歇業，亦未以歇業為由與被告終止勞動契約，原告係於八十 八年十二月間見被告財務狀況不佳而主動離職，惟之後因處理移交事宜仍繼續工 作，直至另謀他就為止，故被告於此期間則依比例給付薪資予原告，是兩造勞動 契約於八十八年十二月底即因原告主動離職而終止，此觀諸被告於八十九年一月 至三月間係以現金給付方式發給薪資且未開立薪資單予原告甚明，又被告否認原 告所提出離職證明書之真正，資遣費明細表亦非被告製作，否認原告於八十九年 三月間於訴外人正好產業股份有限公司（下稱正好公司）擔任顧問職，蓋原告於 八十九年三、四月間於正好公司領取之薪資相近，顯見原告於八十九年三月間已 正式受僱於正好公司，則其主張被告於同年三月十七日終止勞動契約云云，即無 可採等語置辯。於本院聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張：原告自八十年六月一日起受僱於被告，事後升任為協理兼研發部經理 一職，被告於八十九年三月十七日歇業，致原告無法工作而停止上班，被告亦終 止勞動契約並核發離職證明書予原告，原告在被告終止勞動契約前六個月之平均 工資為十二萬二千四百五十元。又原告自八十年六月一日起至八十九年三月十七 日止，在被告之事業單位繼續工作達八年九個月又十七日之事實，固據提出名片 、離職證明書、郵局存摺、薪資單、投保資料表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單等 件為證，惟為被告所否認，並以前詞置辯，故本件應審究者厥為：㈠兩造間之勞 動契約終止之原因為何？㈡原告得否請求被告給付預告工資及資遣費？如何計算
？經查：
（一）被告雖否認離職證明書之真正，惟證人鄭哲淳到庭證稱：離職證明書上公司 章及董事長的章是事先蓋好的，內容是伊跟著大家寫的，資遣費明細表是公 司發的，伊有領到上面記載的金額二十五萬五千七百二十三元，伊於八十九 年三月十七日離職等語（見本院九十一年十二月十八日準備程序筆錄），並 提出領款證明一份為憑，又證人張淑貞證稱：伊曾任被告公司總務，於八十 九年三月十七日離職，因當時公司財務狀況不佳，且找不到總經理，所以公 司叫我們離職，退保名冊及離職證明書都是伊製作，伊在八十八年六月以後 負責核發離職證明書給離職員工，離職證明書是制式的，其上董事長的章由 伊蓋好影印後交給離職員工自行填寫內容，再由伊在上面蓋公司勞保章，伊 於八十九年三月十七日將離職證明書交給原告，當天並將退保資料填寫好後 交給主管，經公司核可後才生效，伊有參與製作資遣費明細表，後來有領到 上面記載的金額等語，核與證人鄭哲淳所述之內容相符，堪信為真，本院復 當庭勘驗原告離職證明書上所載之姓名、身分證字號及歇業日期確係證人張 淑貞之筆跡無誤，被告對此亦不爭執，足見原告所提出之離職證明書係被告 授權證人張淑貞核發而為真正，另本院依職權向勞工保險局調取被告公司於 八十九年三月三十一日之退保員工名冊，其上記載員工退保之原因均為歇業 ，且退保員工名單與原告所出之資遣費明細表所列之員工大致相同，有該局 九十二年七月四日保承資字第０九二一０二三七０二０號函可稽，益徵原告 所提出之資遣費明細表亦屬真正，且兩造間終止勞動契約之原因為歇業，是 被告辯稱原告係主動離職，兩造勞動契約因而終止云云，委無可採。 （二）被告另辯稱原告於八十九年一、二、三月間雖有回公司幫忙並依比例領取報 酬，但因非正式職員，故公司並未給予薪資單云云，惟為原告所否認，並提 出八十九年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單一紙為證，其上記載扣繳單位係被 告，給付總額為二十八萬二千三百四十五元，又證人張淑貞於本院審理中證 稱：原告於八十九年一、二、三月之薪資沒有變動，因公司電腦不能列印， 故沒有薪資單，改用手寫的等語，核與原告所述相符，自堪認原告於八十九 年一、二、三月間仍係被告之正式員工，另本院向正好公司函詢原告於該公 司任職之年月及工作性質，經該公司函覆稱：原告於八十九年三月一日至三 月三十一日擔任顧問職，四月一日起正式擔任技術部副總經理，其擔任顧問 職期間係彈性上班，利用假日或下班後技術支援，正式上班後因有業績責任 ，公司依業績多寡支付業績獎金等語，有該公司九十二年三月十二日正總字 第九二０三０一號函、九十二年三月十四日便函、九十二年五月一日正總字 第九二五００一號函暨上開各函所附勞工保險卡、八十九年度各類所得扣繳 暨免扣繳憑單、八十九年三、四月份薪資表等件可佐，雖原告於正好公司八 十九年三、四月之薪資相近，惟其於三月份既係擔任顧問職，工作時間彈性 ，可於假日或下班後技術支援，則被告自難憑此主張原告於八十九年三月即 已正式任職於正好公司，況縱原告係同時兼職，亦僅係有無違反兩造間勞動 契約之問題而已，並非法所不許，是以被告上開所辯不足採信。 （三）按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓
時；又雇主依勞基法第十一條規定終止勞動契約者，繼續工作三年以上者， 於三十日前預告之；雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間 之工資；另雇主依勞基法第十一條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工 資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作者，每滿一年發給相當於一個 月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，以比例計給之；未滿一 個月者以一個月計，勞基法第十一條第一款、第十六條、第十七條分別定有 明文。本件原告雖事後升任為協理兼研發部經理一職，惟本質上仍屬受被告 管理監督之勞工身分，而與公司經營者有別，並不影響兩造間之僱傭關係， 此亦為被告所不爭，又被告既係以歇業為由終止兩造間勞動契約，則依前開 規定，被告終止勞動契約之事由合於勞基法第十一條第一款之規定，原告自 得依勞基法第十六、十七條之規定，請求被告給付預告工資及資遣費。另原 告之任職期間為八十年六月一日至八十九年三月十七日，有離職證明書在卷 可按，是原告在被告之事業單位繼續工作八年九個月又十七日，預告期間為 三十日，被告既未依規定期間預告，自應給付一個月預告期間之工資，而原 告得請求之資遣費為八年又十個月基數之平均工資，從而，原告請求一個月 之預告工資及以八年十個月為基數計算之資遣費，核無不合。 （四）次按工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、 計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給 與均屬之；平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以 該期間之總日數所得之金額；本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常 性給與係指左列各款以外之給與：九、差旅費，勞基法第二條第三、四款及 其施行細則第十條第九款分別定有明文。又依勞基法第二條第三款之規定， 工資雖包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式 給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，但勞基法施行細則第十條 則將所列十一款給與，無論是否為經常性給與，均排除係在工資之列，該施 行細則係經立法授權而訂定，對勞雇雙方應有拘束力（最高法院九十一年度 台上字第八九七號裁判可資參照）。茲兩造間之勞動契約於八十九年三月十 七日終止乙節，有如前述，揆諸前開規定，應以當日前六個月即八十八年九 月十八日起至八十九年三月十七日止所得工資總額除以該期間之總日數所得 之金額為原告之平均工資，又原告於上開期間內之每月薪資所得均為十二萬 二千四百五十元，而八十九年一、二、三月份並未調薪，惟薪資所得則視實 際工作日數比例計算之情，有原告之薪資單、八十九年度各類所得扣繳暨免 扣繳憑單、匯款證明各一份在卷可憑，復據證人張淑貞結證屬實，且為被告 所不爭執，自堪認原告薪資單所列之項目係屬經常性給與，然依前開說明， 差旅費無論是否為經常性給與，均排除在工資之列，是扣除每月五千元差旅 費後，原告每月平均工資為十一萬七千四百五十元（000000-0000=117450元 ），從而，原告請求被告給付一個月預告工資及以前閏八年又十個月為基數 計算之資遣費合計一百十五萬四千九百二十五元（117450+117450X8+117450 X10/12=0000000）為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予 駁回。
四、綜上所述，被告於八十九年三月十七日以歇業為由終止兩造間之勞動契約，又被 告終止勞動契約未依規定期間預告，則原告依勞基法第十六、十七條之規定，請 求被告給付一個月預告工資及資遣費合計一百十五萬四千九百二十五元，即屬正 當，應予准許，逾此部分之請求，尚有未合，應予駁回。又給付無確定期限者， 債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類行 為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文，是以原告就 上開金額請求自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月五日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條 但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日 臺灣高雄地方法院勞工法庭
~B審判長法官 陳嘉惠
~B 法官 黃宏欽
~B 法官 鍾素鳳
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日~B法院書記官 黃麗緞
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