臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第四五號
上 訴 人 乙○○
即附帶被上訴人
被 上 訴人 甲○
即附帶上訴人
訴訟代理人 王叡齡律師
林春華律師
莊美玲律師
右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月六日臺灣高雄地方法院
九十一年訴字第三一八四號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過後開第三項之訴及其假執行部分廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣陸拾萬元及自民國八十四年十二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人主張：上訴人乙○○於民國八十四年十月間（被上訴人甲 ○○於原審主張時間係八十四年十二月八日，於本院審理中已陳述更正為八十四 年十月間）向被上訴人稱標得基隆女中禮堂音響工程，向被上訴人借款新台幣（ 下同）一百萬元，被上訴人於八十四年十月十八日與上訴人一起至慶豐銀行提領 六十萬元交予上訴人，另四十萬元係於八十四年十一月十四日伊領出銀行之定期 存款三十五萬元，並湊五萬元合計四十萬元交予上訴人，上訴人並簽發八十四年 十二月十八日，上海商業儲蓄銀行士林分行，面額六十萬元之支票給被上訴人為 擔保，約定支票到期返還，惟屆期未返還，爰依借貸法律關係請求上訴人應給付 一百萬元及自八十四年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之八計算之利息 。經原審就其中上訴人應給付被上訴人六十萬元，及自八十四年十二月十八日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息部分為其勝訴之判決，並駁回其餘請求後 ，被上訴人就其敗訴部分提起部分附帶上訴而於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判 決不利被上訴人後開部分廢棄。㈢右廢棄部分上訴人應再給付被上訴人四十萬元 及自八十四年十二月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、上訴人即附帶被上訴人則以：上訴人並未向被上訴人借款，在八十四年十月十八 日確與上訴人一起至慶豐銀行，被上訴人提領六十萬元，伊將其中十五萬元當場 匯入伊於上海銀行士林分行之帳戶內，另外四十五萬元匯給伊朋友陳仁安，但該 六十萬元係被上訴人退還上訴人與前妻黃心如於八十一年一月間結婚時所交付之 聘金，並非上訴人向被上訴人之借款。被上訴人所提出之支票雖為其所簽發，但 並非向被上訴人借款而交付之擔保，係上訴人簽發欲還伊母親聘金之代墊款，因
上訴人隨手置於住家大型酒櫃抽屜中，並將該大型酒櫃寄放前妻黃心如娘家住處 客廳，遭被上訴人侵佔該支票，故被上訴人不敢向銀行提示等語置辯。於本院聲 明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。㈢附帶上訴駁回。
三、被上訴人主張上訴人向其借款之事實，業據其提出支票一張、六十萬元之取款憑 條、十五萬元匯款委託書、四十五萬元匯款委託書、銀行帳目表各一份、存證信 函二份、書信二份為證，上訴人則以前開情詞置辯。是本件之爭執點為㈠被上訴 人交付上訴人之金額為若干？㈡所交付之金錢為消費借貸或聘金之返還。茲分述 如下：
四、被上訴人交付上訴人之金額為若干？
被上訴人雖主張交付一百萬元給上訴人等語，惟查，被上訴人提出慶豐商業銀行 之六十萬元之取款憑條、十五萬元匯款委託書、四十五萬元匯款委託書各一份， 主張係被上訴人向銀行提領六十萬元，當場由上訴人匯入其於上海銀行士林分行 之帳戶內十五萬元，另外四十五萬元匯給其朋友陳仁安之事實，為上訴人所不否 認，並有上開取款憑條一張、匯款委託書二張附卷可參，是僅能證明被上訴人確 有交付六十萬元給上訴人之事實，至為明確。另被上訴人主張另四十萬元係於八 十四年十一月十四日伊領出銀行之定期存款三十五萬元，並湊五萬元合計四十萬 元交予上訴人云云，惟為上訴人所否認，則被上訴人自應就有交付四十萬元予上 訴人之事實加以證明。經查，被上訴人聲請訊問之證人黃清南到庭雖證稱：曾經 在七、八年前，詳細時間我不記得，約在年底十一、二月間，在台北市火車站前 的一家銀行，本來不知道名稱，後來才知道是慶豐銀行，當天我工作完畢，被上 訴人是國民黨單位的義工，他問我有沒有時間，他請我載他去銀行，因為那邊無 法停車，所以我在車上等，我有將車窗搖下來，我之前有問被上訴人到銀行做何 事，他說到銀行提錢要給他女婿，他沒有說多少錢，我在車子裡面看過去，看到 被上訴人交錢給上訴人，他們兩造都不知道我有看到。事隔多年他們打官司我才 想起來，被上訴人交給上訴人多少錢，我不知道，只看到一疊錢。我問他怎麼隨 便借給別人錢，他說是他女婿。記得過幾天，他有說金額是三十幾萬加上幾萬元 ，總共是四十萬元等語。惟證人上開所述七、八年前十一、二月間，是否即為本 件八十四年十一月十四日，證人無法明確指出，況證人所述並不知道交給上訴人 多少錢，只看到一疊錢云云。則證人所述之時間、金額均無法確定，且係其七、 八後始回想，是證人之證詞並無法證明被上訴人有交付四十萬元給上訴人之事實 。另被上訴人所提出慶豐商業銀行之存摺僅能證明被上訴人有提領三十五萬元之 現金，而該現金提領之後，是否確交付上訴人，則被上訴人尚無法舉證以實其說 。另被上訴人所舉之證人即被上訴人乾女兒范菳臻亦於原審證述其並未在場，只 是透過被上訴人告知才知道上訴人有向被上訴人借款等情（見原審卷第二三八頁 ），該證人既未親自見聞被上訴人交款之事實，自無法證明被上訴人有交付四十 萬元現金予上訴人之事實。被上訴人此部分主張，尚難信為實在。五、所交付之金錢為消費借貸或聘金之返還？
經查，證人黃心如即上訴人之前妻於本院審理中證稱：借錢的事是上訴人先跟我 商量要跟我母親借錢，所以隔了幾天我就帶上訴人去我母親的家中，我跟我母親
說，上訴人有一些狀況要跟你說，之後上訴人就和我的母親在飯廳商討，我有聽 到上訴人說：這筆錢一定可以賺回來、一定可以還給你，到底多少錢當時我不清 楚了，事後我先生告訴我是先六十萬元，再借四十萬元，所以我記得總數一百萬 元，所以在存證信函寫一百萬元等語。（見本院卷㈡七十九頁）而證人黃心如確 於八十六年五月二日寄存證信函給上訴人，其內記載：你離家後，每日學校、家 中催債電話不斷，加上必須償還汝欠吾母之一百萬，生活陷入困境、、、等語。 有該存證信函一份附卷可稽。且上訴人於八十六年四月二十七日寄給其前妻黃心 如之書信內記載：、、、我也被倒了好多錢，也向你媽借了好多錢未還，目前也 無法生活、、、等語，有該書信一份附卷可參。顯見上訴人確實有向被上訴人借 錢，至為明確。雖上訴人辯稱其寫給其妻之書信內書寫「也向你媽借了好多錢未 還」，係指伊做生意失敗，伊前妻黃心如有給伊五萬元，她說是向她媽媽借的， 所以我告訴她我以後會還她等語（見本院卷㈡第五頁）。惟嗣經本院傳訊證人黃 心如到庭證稱：那是上訴人離家後寫給我的，就是指本件的借款。我當時就已經 在教書了，怎麼可能會向我母親借五萬元再借給他等語（見本院卷㈡第八十頁） 。況果如上訴人所言僅係向其妻拿五萬元，縱誤五萬元為被上訴人所有，上訴人 亦不致於在書信中記載「也向你媽借了好多錢未還」等語，是上訴人此部分之辯 解，尚難採酌。次查，兩造確於八十四年十月十八日一起至慶豐銀行，被上訴人 提領六十萬元，上訴人將其中十五萬元當場匯入伊於上海銀行士林分行之帳戶內 ，另外四十五萬元匯給伊朋友陳仁安，為兩造所不爭執，而上訴人於本院審理中 陳稱：這六十萬元聘金返還的事情是我跟我母親、我前妻及被上訴人在我基隆的 家─基隆市信義區○○○街六十一號、六十三號談的，我當時跟我太太說如果你 要把錢拿回家的話，就還我聘金，結果協議還我六十萬元，我就同意將我的次子 給被上訴人帶，被上訴人要求一個月要三萬元，我們就說那不如我們給別人帶， 他就從那時候開始對我們不滿，這是在八十四年的十月初說的，所以小孩子後來 也來來回回的並沒有給他帶，現在小孩子也都是由我在監護中等語。（見本院卷 ㈡第六頁）。惟證人黃心如到庭證稱：這是很可笑的事情，怎麼可能有退聘金等 語。（見本院卷㈡第八十頁）。且證人楊林秀霞即上訴人之母親於原審證稱：他 們夫妻常吵架，後來我兒子告訴我他丈母娘有還他一筆聘金，他有拿支票給我看 ，說是原告（即被上訴人）還他的聘金，八十四年他們又吵架，幾近快要離婚， 不是我親自處理，而是我兒子來講的等語（見原審卷第三二五頁）。則上訴人所 述兩造與黃心如、楊林秀霞均在場於八十四年十月初在基隆的家中協議退還聘金 六十萬元之事實，顯與黃心如、楊林秀霞上開所證述不符，則尚難認定兩造有協 議退還聘金之事，是上訴人所辯稱八十四年十月十八日一起至慶豐銀行，被上訴 人提領六十萬元，上訴人將其中十五萬元當場匯入伊於上海銀行士林分行之帳戶 內，另外四十五萬元匯給伊朋友陳仁安，該六十萬元為退還聘金之金錢，顯難採 信。再查，被上訴人持有上訴人簽發之支票，面額六十萬元，有該支票一張附卷 可參，雖上訴人辯稱，上開支票係上訴人簽發欲還給伊母親聘金之代墊款，上訴 人隨手置於住家大型酒櫃抽屜中，因將該大型酒櫃寄放前妻黃心如娘家住處客廳 ，遭被上訴人侵占該支票云云，惟為被上訴人所否認，陳稱係上訴人簽發交予被 上訴人作為借款之擔保等語。查，上訴人簽發上開支票為其所自認，而上訴人無
法舉證證明有將上開支票置於該大型酒櫃抽屜中，更未舉證被上訴人有自該大型 酒櫃抽屜中擅自取得上開支票，自難以曾寄放大型酒櫃於前妻黃心如娘家住處客 廳，即指被上訴人於該抽屜中擅自取得該支票，上訴人此部分之抗辯，委無可取 ，是以被上訴人已交付六十萬元予上訴人，且持有上訴人簽發六十萬元之支票等 情互為佐證，被上訴人主張上開支票係作為借款之擔保，應可採信。綜上，被上 訴人交付給上訴人上開六十萬元，即係借款金額，而非退還聘金，堪予認定。至 於上訴人所稱被上訴人於原審陳述借款時間為八十四年十二月八日，被上訴人始 終提不出八十四年十二月八日有任何借貸予上訴人之匯款紀錄云云，惟補充或更 正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第二百五十六條定 有明文，是當事人於審理中可補充或更正事實之陳述，毋須對造之同意，而本件 被上訴人於本院審理中已陳述稱：他（指上訴人）在八十四年十月份向我借錢。 （為何在起訴狀中說八十四年十二月八日上訴人向你借錢？）那是他告訴我他標 工程的時間，我是照他說的話寫起訴狀的，但是他之前就向我借了等語。（見本 院卷㈠第一四一頁）。是被上訴人於審理中可補充更正事實上之陳述，自無不合 ，而毋須上訴人之同意，並此敘明。
六、綜上，被上訴人確實有交付上訴人六十萬元，且為借款，已如前所述，而按稱消 費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢於他方，而約定他方以種類、品質、數量相 同之物返還之契約。民法第四百七十四條定有明文。是金錢借貸為要物契約，須 出借人移轉交付金錢於他方，始為成立，故出借人應對於有交付金錢予他方之事 實加以舉證。被上訴人既僅能證明交付六十萬元給上訴人，又以上訴人支票之發 票日八十四年十二月十八日為清償日，則上訴人應自翌日即八十四年十二月十九 日起負遲延責任，則被上訴人請求上訴人給付六十萬元即自八十四年十二月十九 日起至清償日止，按週年利率百分之五計付遲延利息部分，為有理由，應予准許 。被上訴人提起附帶上訴請求應再給付被上訴人四十萬元及自八十四年十二月十 八日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息，即屬無據，應予駁回。七、綜上所述，被上訴人主張依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付六十萬元及自 八十四年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計付遲延利息，為有 理由，應予准許，逾此請求，為無理由。原審就此判命上訴人給付部分，並為假 執行之宣告，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。至於命上訴人給付八十四年十月十八日之利息部分，上訴 人之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判即駁回被上訴人在第一審此部分之請 求。另被上訴人就其敗訴部分如本院聲明㈢部分附帶上訴，指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、上訴人另請求傳訊證人黃淵如、王榮山，係欲證明上訴人與前妻於八十一年結婚 時是否有給付聘金之事情，然縱使上訴人有給付聘金之事情，惟本件之爭執點在 於上開六十萬元是否為退還聘金，證人黃淵如、王榮山既無法證明本件爭點事項 之真實與否，故無訊問之必要。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與判決結果不生影 響，毋庸一一論述，並此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴
訟法第四百四十九條第一項，第四百五十條，第七十八條，第七十九條但書，判 決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 簡色嬌
~B2法 官 陳真真
~B3法 官 沈建興
右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日~B法院書記官 林明威