臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上字第一六號
上 訴 人 高雄市政府
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 許清連律師
林鴻駿律師
鄭淑貞律師
參 加 人 乙○○
訴訟代理人 顏福松律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 林樹根律師
洪茂松律師
莊雯琇律師
右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年十一月三十日臺灣高雄地
方法院九十年重訴字第四九九號第一審判決提起上訴，參加人於本院為輔助上訴人為
訴訟參加，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、緣高雄市第四十號公園，於民國六十五年以前為第十一號綠地，該公園內之土地 包括訴外人南和興產股份有限公司（下稱南和興產公司）所有土地、訴外人蔡文 賓、賴林愛卿、盧林如意、康炳雄、李金蓮、李金盛等人所有土地，及被上訴人 兄弟姊妹八人（下稱方家）共同出資購買而以長兄方天雄名義登記之土地，與公 有土地。六十五年五月十日上訴人公告原十一號綠地改為四十號公園用地，並編 列計劃進行開闢。六十九年二月二十八日上訴人前市長王玉雲召集地主召開「第 四十號公園開闢第三次協調會議」，會中達成決議，地主同意就第四十號公園範 圍內全部私有地捐贈予上訴人，而上訴人則承諾提供公園內地上部分三百坪、地 下部分三百坪供南和興產公司以外之地主共同開闢分配使用。之後，被上訴人與 其兄弟姊妹即訴外人方天雄、方天南、方天枝、方天源、方天啟、方天銘、張方 水月等八人，旋即合資收購其他地主位於四十號公園範圍內之全部私有土地，包 括如原審判決附表二編號一、三、四、五、六、七號所示地主蔡文賓、賴林愛卿 、盧林如意、康炳雄、李陳金蓮、李金盛等六筆土地，連同方家先前共同生活期 間出資購買而以方天雄名義登記之原判決附表二編號二之土地共計七筆，依上開 「第四十號公園開闢第三次協調會議」之決議條件，全部捐贈予上訴人，同時將 辦理過戶文件交予上訴人，方家並放棄原先承租位於第四十號公園範圍內之公有 地使用權，以便上訴人開闢公園。至此，方家已履行上開「第四十號公園開闢第 三次協調會議」所決議有關捐贈人應負之義務，而上訴人則於七十六年三月三日 完成系爭土地贈與登記。嗣上訴人指定方家使用地上三百坪、地下三百坪之範圍 ，供方家申請建造執照，高雄市政府工務局並核發（七○）高市工建築字第一六
七三號建造執照，以方天雄、方天南、甲○○、方天枝、方天源、方天啟、方天 銘、張方水月八人為起造人。方家旋於上訴人指定之三百坪範圍內施工，惟因南 和興產公司事後拒絕捐贈其位於第四十號公園內之土地，並以上訴人指定予方家 使用之三百坪土地，其中一部分係屬南和興產公司所有，對被上訴人提起返還該 部分土地之訴訟，嗣經勝訴判決確定，上訴人乃與南和興產公司多次協調，惟最 後該公司仍無意捐贈土地，而上訴人亦未再依上開「第四十號公園開闢第三次協 調會議」決議之承諾，另行指定三百坪土地供方家興建、使用。其後，上訴人曾 片面試圖改變其應履行贈與契約之負擔內容，惟因嚴重損及方家權益，方家未予 同意，並一再陳情，請求返還土地或依法徵收。詎上訴人不但拒不履行贈與契約 之負擔，又不將土地返還給方家，亦未依法辦理徵收補償。又如原審判決附表二 所示七筆土地之捐贈人原為被上訴人、方天雄、方天南、方天枝、方天源、方天 啟、方天銘、張方水月八人，嗣經方家協議，被上訴人以外之七人業於八十二年 十一月間將有關因系爭土地捐贈所生一切權利均拋棄讓與被上訴人取得、行使， 是方家就附表二所示七筆土地捐贈給上訴人所生有關贈與人所得主張之一切權利 ，均歸被上訴人行使。再者，方家於六十九年間依前揭「第四十號公園開闢第三 次協調會議」之決議所捐贈之如原審判決附表二所示七筆土地，經辦理贈與登記 後，因土地分割而細分，目前系爭土地地號已變更為如原審判決附表一所示十三 筆土地，是被上訴人乃依目前土地之地號，依撤銷贈與後不當得利之法則，請求 上訴人將如原審判決附表一所示之十三筆土地之所有權移轉登記給被上訴人。於 本院聲明：上訴駁回。
㈡、被上訴人與訴訟參加人於八十九年七月十三日所簽立關於本件土地權利與參加人 於屏東六筆土地互易之契約關係，業於八十九年七月十三日當天晚上經雙方合意 解除，被上訴人並於翌日即八十九年七月十四日向市政府表示撤銷權利讓與之事 實，是本件土地之權利並未轉讓與參加人。
二、上訴人則以：被上訴人非系爭土地之所有權人，且本件系爭贈與契約，亦非兩造 所訂立，故被上訴人並無權利可主張撤銷系爭土地之贈與契約。況且，被上訴人 所提出之其與訴外人方天雄間之協議書，僅係指方天雄原在高雄市○○區○○段 一四、一五、一九、二○、二一、二四、二五、二六、二七、二八、二九、三○ 、三一號土地上之使用權全部歸被上訴人所有，並非指所有權之讓與，應無物權 移轉變動之效力；又被上訴人所提出之拋棄書，應係指高雄市政府工務局建造執 照（七○）高市工建築字第一六七三號內之起造人權利、義務之變更，亦無物權 變動之效力等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。
三、參加人則以：被上訴人於八十九年七月十一日將高雄市政府工務局建造執照（７ ０）高市工建築字第一六七三號之全部權利義務（包括被上訴人及方天雄等七人 之權利義務）讓與參加人，因而該執照之權利所衍生或變更之權利義務，均一併 讓與參加人，此有被上訴人本人親簽之聲請書及拋棄書及交付之相關文件可稽。 是以參加人依民法第二百九十七條第一項，以本件參加訴訟書狀之送達，作為債 權讓與之通知；且依前開聲請書所示，被上訴人於八十九年七月十三日已將債權 讓與通知上訴人，是被上訴人對上訴人之請求，無理由。而上訴人若敗訴，參加
人將受不利益，參加人對於本訴訟有法律上及事實上之利害關係，茲為輔助上訴 人及保障參加人之權利，爰依民事訴訟法第五十八條第一項規定聲請參加訴訟。四、被上訴人主張高雄市第四十號公園，於六十五年以前為第十一號綠地，該公園內 之土地包括訴外人南和興產公司所有土地、訴外人蔡文賓、賴林愛卿、盧林如意 、康炳雄、李金蓮、李金盛等人所有土地，與登記為方天雄所有之土地，及公有 土地。六十五年五月十日上訴人公告原十一號綠地改為四十號公園用地，並編列 計劃進行開闢。六十九年二月二十八日前市長王玉雲召集地主召開「第四十號公 園開闢第三次協調會議」，會中達成決議，地主同意就第四十號公園範圍內全部 私有地捐贈予上訴人，而上訴人則承諾提供公園內地上部分三百坪、地下部分三 百坪供南和興產公司以外之地主共同開闢分配使用。系爭土地即如原審判決附表 二所載土地，經上訴人於七十六年三月三日完成贈與上訴人所有之登記。嗣上訴 人指定方家使用地上三百坪、地下三百坪之範圍，供方家申請建造執照，高雄市 政府工務局並核發（七○）高市工建築字第一六七三號建造執照，以方天雄、方 天南、甲○○、方天枝、方天源、方天啟、方天銘、張方水月八人為起造人。方 家旋於上訴人指定之三百坪範圍內施工，惟因南和興產公司事後拒絕捐贈其位於 第四十號公園內之土地，並以上訴人指定予方家使用之三百坪土地，其中一部分 係屬南和興產公司所有，對被上訴人提起返還該部分土地之訴訟，嗣經勝訴判決 確定，上訴人乃與南和興產公司多次協調，惟最後該公司仍無意捐贈土地，而上 訴人亦迄未再依上開「第四十號公園開闢第三次協調會議」決議之承諾，另行指 定三百坪土地供方家興建、使用。嗣於八十二年間方家兄弟協議後，將系爭土地 之權利讓與被上訴人，並將協議讓與權利之情形通知上訴人，之後，上訴人第四 十號公園有關之協調會議，均僅通知被上訴人一人參與。又方家於六十九年間依 前揭「第四十號公園開闢第三次協調會議」之決議所捐贈之如原審判決附表二所 示七筆土地，經辦理贈與登記後，因土地分割而細分，目前系爭土地地號已變更 為如原審判決附表一所示十三筆土地等情，業據提出地政電子登記作業前、後土 地登記簿謄本各乙份，高雄市政府工務局八十九年五月五日八九高市工養處字第 九一一二號函（八十九年五月十七日開會通知單及附件）影本乙份，高雄市政府 工務局八十九年五月三十日八九高市工養處字第一三二七一號函（八十九年五月 十七日協調會會議紀錄）影本乙份，高雄市政府工務局（七○）高市工建築字第 一六七三號建造執照影本乙份，方天雄、甲○○八十二年十一月十一日協議書影 本乙份，方天雄與甲○○協議書影本乙份，方天雄、方天南、方天枝、方天源、 方天啟、方天銘、張方水月八十二年十一月十一日拋棄書影本各乙份，高雄市政 府工務局八十六年十一月五日八六高市工養處字第三四○八五號開會通知書附會 議紀錄影本乙份為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。五、另被上訴人主張自上開「第四十號公園開闢第三次協調會議」達成決議後，被上 訴人與訴外人方天雄、方天南、方天枝、方天源、方天啟、方天銘、張方水月等 八人，旋即合資收購其他地主位於四十號公園範圍內之全部私有土地，包括如原 審判決附表二編號一、三、四、五、六、七號所示地主蔡文賓、賴林愛卿、盧林 如意、康炳雄、李陳金蓮、李金盛等六筆土地，連同方家兄弟先前共同生活期間 出資購買而以長兄方天雄名義登記之原審判決附表編號二之土地共計七筆，依上
開「第四十號公園開闢第三次協調會議」之決議條件，全部捐贈予上訴人，同時 將辦理過戶文件交予上訴人，以便上訴人開闢公園。而如原審判決附表二所示七 筆土地之捐贈人原為被上訴人、方天雄、方天南、方天枝、方天源、方天啟、方 天銘、張方水月八人，嗣經方家協議，被上訴人以外之七人業於八十二年十一月 間將有關因系爭土地捐贈所生一切權利均拋棄讓與被上訴人取得、行使，是方家 就原審判決附表二所示七筆土地捐贈給上訴人所生有關贈與人所得主張之一切權 利，均歸被上訴人行使等語，則為上訴人所否認，並執上開情詞置辯。是本件之 爭執點在於：㈠本件之贈與契約是否附有負擔之贈與？原審判決附表二編號一、 三、四、五、六、七號所示地主蔡文賓、賴林愛卿、盧林如意、康炳雄、李陳金 蓮、李金盛等六筆土地，是共同贈與或是各別贈與？㈡被上訴人是否可主張贈與 人之權利？是否已將贈與人之權利移轉與參加人？㈢被上訴人是否可提起撤銷贈 與契約？撤銷贈與契約之效力為何？茲分述如下：㈠、本件之贈與契約是否附有負擔之贈與？原審判決附表二編號一、三、四、五、六 、七號所示地主蔡文賓、賴林愛卿、盧林如意、康炳雄、李陳金蓮、李金盛等六 筆土地，是共同贈與或各別贈與？
⑴本件原高雄市第十一號綠地，既於六十五年五月十日經上訴人公告改為四十號公 園用地，並編列計劃進行開闢。六十九年二月二十八日前市長王玉雲復召集地主 召開「第四十號公園開闢第三次協調會議」，會中達成決議，地主同意就第四十 號公園範圍內全部私有地無償捐贈予上訴人，而上訴人則承諾提供公園內地上部 分三百坪、地下部分三百坪供南和興產公司以外之地主共同開闢分配使用。之後 ，依上開「第四十號公園開闢第三次協調會議」之決議條件，全部捐贈予上訴人 ，系爭土地並於七十六年三月三日完成贈與上訴人所有登記，上訴人則核發臚列 被上訴人、方天雄、方天南、方天枝、方天源、方天啟、方天銘及張方水月等八 人為起造人之（七○）高市工建築字第一六七三號建造執照予方家，有如前述， 則方家與上訴人間就系爭土地贈與、允受之意思表示業已合致，且核其性質係屬 附負擔之贈與，洵可認定。
⑵ 又被上訴人主張自上開「第四十號公園開闢第三次協調會議」達成決議後，方家 兄弟合資收購其他地主位於四十號公園範圍內之全部私有土地，包括原審判決附 表二編號一、三、四、五、六、七號所示地主蔡文賓、賴林愛卿、盧林如意、康 炳雄、李陳金蓮、李金盛等六筆土地，連同方家兄弟先前共同生活期間出資購買 而以方天雄名義登記原審判決附表編號二之土地共計七筆，全部捐贈予上訴人， 同時將辦理過戶文件交予上訴人，以便上訴人開闢公園之情，業據提出方天雄、 蔡文賓、賴林愛卿、盧林如意、康炳雄、李陳金蓮、李金盛土地使用同意書影本 七份，高雄市政府新建工程處七十五年七月十四日七五高市工新（四）字第一六 四三○號函影本暨高雄市政府七十七年八月五日高市府工新字第二三八○○號函 影本各乙份為證；且據證人方天南到庭證稱：「當初我們兄弟與高雄市政府有協 議，是因當初的市長王玉雲召集我們地主開會，協議內容是為了市府將土地作多 目標使用，我們地主將土地無條件捐贈給市政府，再由高雄市政府提供我們三百 坪土地作為餐飲業使用，：：，當初除了我們自己的土地外，我們另有向其他地 主購入土地一起捐贈，但全部共有幾筆土地我忘了，只記得除了我們的土地之外
還向別人買了六、七筆。」、「我們當初向別的地主買的六、七筆土地，是我們 買來後直接由地主過戶捐給市政府，並沒有先將土地登記在我們兄弟名下，：： 」等語（見原審九十年七月十三日言詞辯論筆錄）、證人方天枝證稱：「因為整 件土地協議的事都是我二哥（指證人方天南）在處理，我不很清楚，只知道我們 另有向其他地主買地捐給市政府，買來的土地沒有登記在我們兄弟名下，而我們 自己的土地部分，當初都登記在我大哥方天雄名下。」等語（見同上言詞辯論筆 錄）、證人方天源證稱：「當初是我哥方天南與高雄市政府達成捐贈土地的協議 ，我們的土地原來是登記在我們其中一位兄弟名下，我們當初與高雄市政府是協 議我們將土地無條件捐贈給市政府，再由高雄市政府提供我們三百坪土地讓我們 使用。：：。整個土地協議是我們小地主向別人買地後是直接捐給市政府，我們 有付錢給其他地主，再由其他地主將土地過戶捐贈給市政府，並沒有登記我們兄 弟名下。」（見同上言詞辯論筆錄）、證人方天雄證稱：「當初我們有與其他七 、八位地主和高雄市政府（王玉雲市長時代）有協議，我們將土地捐給高雄市政 府，市政府再提供我們三百坪土地使用，而當時王市長說捐贈時會有稅賦問題， 所以由我們先向其他地主買地再直接將土地捐給市政府。」等語（見原審九十年 七月三十日言詞辯論筆錄）。此外，復參以卷附被上訴人所提出而為上訴人不爭 執其真正之高雄市政府工務局八十九年五月五日八九高市工養處字第九一一二號 開會通知單附八十九年三月高雄市政府工務局養護工程處苓雅○一公四十公園開 闢工程專案報告資料所載，根據前市長王玉雲於六十九年二月二十八日召集地主 召開之「第四十號公園開闢第三次協調會議」決議第二項明文約定，除已核准南 和興產公司投資之設施（含游泳池）外，市政府同意依據院頒公共設施多目標使 用方案，試辦地上部分三百坪、地下部分三百坪『供南和興產公司以外之地主共 同開闢分配使用』，地上可以興建涼亭式服務中心為原則。則以上訴人受贈系爭 土地後，於七十年間，指定公園內三百坪之土地供方家進行開發、興建，並發給 （七○）高市工建築字第一六七三號建造執照，該建造執照起造人僅列原告、方 天雄、方天南、方天枝、方天源、方天啟、方天銘及張方水月等八人，並未將蔡 文賓、賴林愛卿、盧林如意、康炳雄、李金蓮、李金盛等六人列入等情觀之，顯 見被上訴人主張方家確有收購原屬蔡文賓、賴林愛卿、盧林如意、康炳雄、李金 蓮、李金盛等六人所有，如原審判決附表二編號一、三、四、五、六、七所示之 土地而捐贈予上訴人之情，資可認定。再參酌本院向上訴人調取之專案資料，其 中，高雄市政府工務局建管科於七十八年三月二十二日簽呈所附七十八年三月九 日之協調會記錄之討論事項第十五項，工務局齊局長表示：「四十號公園之投資 開闢係當初因政府沒錢，而請地主提供土地與開發，有關南和興產部分已開闢完 成，為公平性之原則下，雖南和興產公司迄未捐獻土地，而方君依協議將私有土 地收購捐獻給政府，卻不能按王前市長答應事項辦理，實有失信於民。」等語， 已明白指出方家確有收購其他地主之土地，一併捐獻給高雄市政府。其次依上訴 人所附之高雄市政府工務局七十七年九月十七日、七七高市工新處字第二七九六 一號函主旨略謂：「檢送台端依協議捐獻為市有之苓雅區○○段一四號等七筆四 ０號公園用地土地使用權同意書二份」等語，而本件原審判決附表二之土地，其 土地捐獻書，日期均記載六十九年七月二十九日，土地移轉登記日期均為七十六
年三月三日，有該土地捐獻書、原土地登記謄本各七份附卷可參，而蔡文賓、賴 林愛卿、盧林如意、康炳雄、李金蓮、李金盛等人亦同意方天雄等八人在系爭土 地上建造建築物，聲請建築執照，有該六人出據之土地使用同意書六份可稽（原 審卷第一百六十七頁至一百七十三頁），且上訴人於七十五年七月八日開會中方 天雄陳述：「七筆土地，雖所有權人名義不一，事實上本人均已價購為本人所有 ，故應視為同一捐贈案一併受理，決定可否辦理」。而於該會議結論記載，應方 君（指方天雄）要求，該七筆土地視為同一捐獻案處理，不宜分開辦理。有該會 議紀錄一份可稽（原審卷第二百三十頁）。是被上訴人主張方家確有收購原屬蔡 文賓、賴林愛卿、盧林如意、康炳雄、李金蓮、李金盛等六人所有如原審判決附 表二編號一、三、四、五、六、七所示之土地而共同贈與予上訴人之事實，應可 採信。
六、被上訴人是否可主張贈與人之權利？是否已將贈與人之權利移轉與參加人？㈠ 按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以 過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」，最高 法院三十九年台上字第一○五三號判例可資參照。本件被上訴人主張系爭土地業 經被上訴人以外之其餘兄弟姊妹於八十二年十一月間將有關因捐贈所生一切權利 均拋棄讓與被上訴人一人取得、行使，是方家就原審判決附表二所示七筆土地捐 贈給上訴人所生有關贈與人所得主張之一切權利，均歸被上訴人行使之情，已據 提出協議書、拋棄書各乙份為證。揆諸上開卷附協議書固然記載：「方天雄原在 高雄市○○區○○段一四、一五、一九、二○、二一、二四、二五、二六、二七 、二八、二九、三○、三一號土地上之使用權（建造執照（七○）高市工建築字 第一六七三號）全部歸甲○○所有，方天雄應將該案全部資料及其他弟弟對該土 地使用權之拋棄書交付甲○○。自即日起，有關該案之權利、義務歸甲○○所有 。」，而方天雄、方天南、方天枝、方天源、方天啟、方天銘、張方水月出具之 拋棄書亦記載：「本人為高雄市政府工務局建造執照（七○）高市工建築字第一 六七三號內之起造人，對於該執照之全部權利、義務，自即日起歸甲○○所有。 」等語，上訴人雖抗辯依上開協議書、拋棄書之文字用語係指被上訴人以外之其 餘兄弟姊妹僅將有關高雄市政府工務局建造執照（七○）高市工建築字第一六七 三號所生之權利、義務讓與被上訴人云云。惟參酌證人方天枝到庭證稱：「拋棄 書上面是我自己簽名蓋章的沒錯，我當初是簽拋棄書給我的大哥方天雄，我只簽 名蓋章，因為當初分家我才簽這份文件給我大哥方天雄，上面『甲○○』三個字 不是我寫的，而拋棄書上面所載『對於該執照之全部權利、義務，自即日起歸（ 空白）所有』的意思是指整件土地的事情，我都不管，由方天雄處理。」等語（ 見原審九十年七月十三日言詞辯論筆錄）、證人方天源證陳：「拋棄書是因為當 初分家，我才簽這份文件給我大哥方天雄，我當初的意思是要將土地上全部的權 利、義務都讓我大哥處理，而他要再如何與他人協議，我不管，拋棄書上面『甲 ○○』三個字不是我寫的。我大哥將土地之權利義務讓給甲○○我沒意見。」等 語（見原審同上言詞辯論筆錄）、證人方天雄證述：「拋棄書的真意係將全部在 土地上各項權益全部給甲○○。」（見原審九十年七月三十一日言詞辯論筆錄） 、證人方天南到庭證陳：「當初拋棄書我們是簽給方天雄，但為何後來會轉給甲
○○，我不清楚，可能是方天雄與甲○○間有其他債務問題，但我當初的確是將 系爭土地之權利義務拋棄給方天雄。」等語（見原審九十年八月十七日言詞辯論 筆錄），另證人方天銘於本院審理中到庭證稱：拋棄書是我們將贈與給高雄市政 府的土地的所有權利與義務都給方天雄，至於方天雄是否將權利轉交給甲○○， 那是他二人間的問題。我們當時有向其他六位的地主購買土地，一起轉贈給市政 府，我當時有看過那些購買的文件，方天啟當時應該也有寫拋棄書給方天雄，因 為我們當時有這個協議，因為我們其他兄弟有取得其他土地，所以將本件土地之 權利義務給方天雄。（見本院卷第一三三頁），是上開協議書及拋棄書所載之真 意，係指方家因捐贈系爭土地事宜，而與上訴人間所生之一切權利、義務，均歸 被上訴人取得、行使，殆無疑義。至證人方天雄固到庭證稱：「其他兄弟姐妹的 拋棄書均簽給我，而我與甲○○有協議，所以我將全部的拋棄書全部暫交給甲○ ○保管，因為分家之產權尚未處理完畢，所以我們才先暫時將拋棄書先交甲○○ 保管，現在土地的問題已解決，甲○○應將拋棄書還給我們，而且我們其他兄弟 姐妹均不同意告市政府。」等語（見原審九十年七月三十一日言詞辯論筆錄）， 然核其所證稱系爭拋棄書係暫先交甲○○保管乙節，明顯與卷附方天雄與原告間 所簽訂之協議書所載內容不符，且揆諸證人方天枝、方天源在庭明確表示：拋棄 書係當初分家時簽予大哥方天雄，意思係指整件土地的事情，我們均不管，由方 天雄處理（均見原審九十年七月十三日言詞辯論筆錄）；而證人張方水月到庭亦 陳述：當初土地是登記在我弟弟方天雄名下，後來是市政府將這些土地霸佔了等 語（見同上言詞辯論筆錄），是證人方天雄上開證詞，顯與事實不符，況被上訴 人主張已履行上開協議書所載之內容，其中協議書內第三項所約定高雄縣大樹鄉 ○○○段一一四號土地，已於八十三年三月三十一日移轉登記給方吳月娥（甲○ ○的太太），協議書第四項所約定高雄縣大樹鄉○○段三九三地號土地，方吳月 娥已經於八十三年三月十四日移轉給方天雄，協議書第五項所約定甲○○在八十 三年十月二十七日以前搬離唯王的宿舍之協議均已完成，有被上訴人提出土地登 記謄本二份及尚義里辦公處證明書一份為證。是被上訴人既已履行協議書之內容 ，其已取得系爭土地可主張之權利，包括贈與人之權利，至為明確。㈡、被上訴人是否已將贈與人之權利移轉與參加人？ 經查，參加人主張被上訴人於八十九年七月十一日將高雄市政府工務局建造執照 （７０）高市工建築字第一六七三號之全部權利義務（包括被上訴人及方天雄等 七人之權利義務）讓與參加人，該執照之權利所衍生或變更之權利義務，均一併 讓與參加人，此有被上訴人本人親簽之聲請書及拋棄書及交付之相關文件可稽。 且依前開聲請書所示，被上訴人於八十九年七月十三日已將債權讓與通知上訴人 ，是被上訴人對上訴人之請求，無理由。若上訴人敗訴對參加人有不利益，參加 人對於本訴訟有法律上及事實上之利害關係，茲為輔助上訴人及保障參加人之權 利，爰依民事訴訟法第五十八條第一項規定聲請參加訴訟。被上訴人則認被上訴 人與訴訟參加人於八十九年七月十三日所簽立關於本件土地權利與參加人於屏東 六筆土地互易之契約，業於八十九年七月十三日當天晚上經雙方合意解除，被上 訴人並已向市政府表示撤銷權利讓與之事實，故本件土地之權利並未轉讓與參加 人。是本件之爭執點在於本件互易契約是否解除？經查，證人郭權陞即參加人之
夫於本院審理中證稱：拋棄書原有三份，協議書亦有三份。（是否有舊的拋棄書 及協議書？）有的。因為當時交換人我太太與甲○○在簽協議書時，我太太認為 土地要移轉給別人，貸款的利息當然要由被上訴人負擔，所以就將舊的協議書、 拋棄書當場作廢；作廢後我本人就對甲○○與他太太作詳細的說明，內容就是關 於抵押貸款本息的部分告訴他們，他們同意由他們負擔後，簽立新的協議書、拋 棄書，、、、。甲○○要我們簽協議書時告訴我們說，他只要能夠轉賣這筆土地 獲得一億元時就可以解決他的困難，所以他很清楚這件事情，在簽新的協議書時 他就沒有意見；印章是我替他刻的沒有錯，但是他自己蓋的，是他告訴我原來的 印章不理想，請我幫他刻大的。（新舊協議書是否當場完成？）是當場將舊的協 議書作廢，並當場簽新的協議書，我的印象是這樣。（何以當場有兩個印章？） 因為當時他將大的印章拿回戶籍所在地聲請印鑑證明，所以當天大印章及小印章 都是他自己蓋的。（見本院卷㈡第一八五、一八六頁）。而依被上訴人所提出之 舊協議書其上第四項記載參加人互易之六筆土地，業經向台灣銀行抵押借款新台 幣三千萬元，該抵押借款隨同土地之移轉，由乙方（即參加人）承受，而新協議 書則記載由甲方（即被上訴人）承受，有該二份協議書附卷可參，而被上訴人主 張其於訂立新協議書當日回家後即發現三千萬元貸款由其承受，協議書第四條內 容與原約定不符，被上訴人同日晚上因生日已邀宴參加人夫妻晚宴，遂於晚宴中 向參加人夫婦表示上情，並謂「我們的協議書、拋棄書都解除、取消算了，那些 文件正本你都拿回來還我，明天我會到市政府去撤銷聲請案」，郭某夫婦亦表示 同意等語，並經本院證人洪素敏、尚武天到庭證稱：（八十九年七月十三日晚上 的生日宴會，與誰同桌？）均稱：當時與甲○○夫婦、他女婿、大兒子、郭權陞 夫婦共八人一桌。（當時談到土地互易的事，是否聽到？）洪素敏：當時甲○○ 對郭權陞說，你不是那兩張協議書的內容一樣嗎？為什麼換了印章，三千萬的貸 款由我負擔，甲○○說既然這樣，我們的協議就算了，叫郭權陞將資料正本還給 他，甲○○說隔天早上要去市政府取消登記，郭權陞說「好」，還說了一句「買 賣不成人情在」，郭先生的太太也點頭表示同意等語。（見本院卷第㈢第二一頁 ）。而被上訴人確於翌日即七月十四日至上訴人處撤銷權利讓與之通知，有撤銷 聲請書一份附卷可參，而證人郭權陞到庭證稱：八十九年七月二十日，被上訴人 的太太告訴我，他利息沒有辦法負擔。被上訴人本人告訴我去撤件是在八十九年 七月二十日，當天我有去他家。被上訴人親自告訴我說，他自己去市政府撤件， 我告訴他怎麼可以做這種事情，因為我是見證人，為慎重起見，要大家合意才能 夠解除，我當時不同意他解除，我們談了近四個小時以後，他才請我到唯王滿漢 餐廳吃飯，在吃飯時他一直向我抱歉，我告訴他要解除，也要用正式的解除。（ 七月二十日已知被上訴人至市政府撤銷，有無向市政府作任何主張？）沒有任何 主張。（見本院卷㈢第二十頁）。顯見參加人當時已同意被上訴人解除互易契約 ，否則參加人既已知悉被上訴人已至上訴人處撤銷本件之權利讓與通知，理應向 高雄市政府表達不同意撤銷之意思，並履行其互易契約內容應移轉土地之義務， 其豈會於八十九年七月間知撤銷後至今仍未向上訴人高雄市政府主張權利，亦未 履行其互易契約之義務。再參酌證人郭權陞到庭證稱：（問：被上訴人當時是否 有交付你如上所陳述文件：建築執照正本一份、被上訴人兄弟拋棄書正本七份、
印鑑證明二份、戶籍謄本正本一份、苓雅０一公四十公園開闢工程專案報告資料 正本一份、被上訴人與方天雄的協議書正本一份。）確實有交付上開文件。但是 我收了之後就轉交給參加人，當時參加人也在場。（問：事後有退還文件）退給 被上訴人建築執照正本一份、被上訴人兄弟拋棄書正本七份、印鑑證明正本二份 、戶籍謄本正本一份、苓雅０一公四十公園開闢工程專案報告資料正本一本、被 上訴人與方天雄的協議書正本一份。另外還退還新協議書一份、向高雄市政府聲 請的聲請書正本（收件的正本上有高雄市政府工務局的收文章）。（問：分一次 或兩次給被上訴人？）分兩次還，第一次是七月十三日我們去市政府送件時，市 政府的人員告訴我們不需要建築執照正本一份、被上訴人兄弟拋棄書正本七份、 印鑑證明正本二份、戶籍謄本正本一份、苓雅０一公四十公園開闢工程專案報告 資料正本一本、被上訴人與方天雄的協議書正本一份，另外還退還新協議書一份 、當日在市政府那裡就當場還給被上訴人。協議書是不小心夾在上面資料一起還 給被上訴人。向高雄市政府聲請的聲請書收件正本也是在還上述資料時同時還給 被上訴人。因為合約已經簽完了，這些資料沒有用，所以就還給他。（見本院卷 ㈢第一六頁），惟上開資料正本，均係參加人憑以向高雄市政府主張權利之依據 ，參加人若不同意解除契約，其豈會返還予被上訴人？況參加人與被上訴人事後 就互易契約約定雙方應遵守之內容，均未履行，為兩者所不爭執，顯見被上訴人 主張當時參加人已同意解除契約之事實，堪信為真。七、被上訴人是否可提起撤銷贈與契約？撤銷贈與契約之效力為何？ 按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請 求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」；「贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得 利之規定，請求返還贈與物。」；又「無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法 第四百十二條第一項、第四百十九條第二項、第一百七十九條分別定有明文。本 件為附負擔之贈與契約，而上訴人迄未依上開「第四十號公園開闢第三次協調會 議」決議之承諾，另行指定三百坪土地供方家興建、使用等情，既如上述，則上 訴人顯未履行與方家間之贈與契約之負擔，亦可認定。本件上訴人既未履行與方 家間之贈與契約之負擔，而方家因贈與系爭土地事宜，與上訴人間所生之一切權 利、義務，嗣又讓與被上訴人行使、負擔，並經被上訴人將之通知上訴人，又方 家所贈與之如原審判決附表二所示七筆土地，經上訴人辦理受贈與登記後，因土 地分割而細分，目前系爭土地地號已變更為如原審判決附表一所示十三筆土地； 另被上訴人以起訴狀繕本之送達向上訴人為撤銷贈與之意思表示，並已於九十年 六月十八日送達上訴人等情，亦如前述，則被上訴人依諸上開規定，主張撤銷系 爭贈與契約，依不當得利之法律關係，並請求上訴人將原審判決如附表一所示之 十三筆土地所有權移轉登記為被上訴人所有，核屬有據，應予准許。八、綜上所述，被上訴人本於撤銷贈與契約後，不當得利之法律關係，請求上訴人移 轉登記如原審判決附表一所示之十三筆土地為被上訴人所有，為有理由，應予准 許。原審判命被上訴人勝訴，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條，
判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 簡色嬌
~B2法 官 陳真真
~B3法 官 沈建興
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日~B1法院書記官 林明威
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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