臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上易字第二○七號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 戊○○
被上訴人 庚○○○
乙○○
訴訟代理人 陳水聰律師
複代理人 洪仁杰律師
張瓊文律師
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三日臺灣屏東地方法院
九十年訴字第九○一號第一審判決提起上訴並為部分訴之變更，本院判決如左：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其為原審被告丙○○之債權人，而丙○○與被上訴人庚○○○、乙 ○○以及訴外人林茂榮共有坐落屏東市○○段一０七六地號面積五０五平方公尺 土地（下稱系爭土地），應有部分為丙○○四分之二、庚○○○二四分之一、乙 ○○四分之一、林茂榮二四分之五，然庚○○○所建房屋占用一一七平方公尺及 應分擔空地二五．五一平方公尺，扣除林茂榮無償提供九．六一平方公尺後，尚 超出其應有部分之比例面積一一一．八六平方公尺；另乙○○所建房屋占用一三 九平方公尺及應分擔二部分空地各二八平方公尺及三０．三平方公尺後，仍超出 其應有部分比例面積七一．０五平方公尺；又乙○○與其兄林茂庭之妻丁○○共 同使用部分，係紅磚平房三九平方公尺及空地八六平方公尺，扣除林茂榮無償提 供渠等使用之八六平方公尺後，仍超出三九平方公尺，爰依不當得利之法律關係 ，代位丙○○請求庚○○○就其使用面積超出一一一．八平方公尺部分按系爭土 地公告地價年息百分之十計算，應給付丙○○五年間相當於租金之損害計新台幣 （下同）二十五萬七千二百七十八元及其法定遲延利息，並於繼續使用期間應按 月給付四千二百八十八元；乙○○就其使用面積超出七一．０五平方公尺部分， 應給付丙○○十六萬三千四百十五元及其法定遲延利息，並於繼續使用期間應按 月給付二千七百二十三元六角；乙○○及丁○○就共同使用所超出之三九平方公 尺部分則應連帶返還丙○○五年份不當得利八萬九千七百元及其利息，並於繼續 使用期間應按月給付一千四百九十五元，丙○○並應將各該款額給付上訴人（原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於民國九十一年十二月三日撤回 丙○○部分之上訴，變更請求將上開各項應給付丙○○之款項由上訴人受領及自 九十二年五月二十日其取得系爭土地應有部分之日起至被上訴人交還土地之日止 ，按月給付的金額交付上訴人）。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡庚○○○應給 付丙○○二十五萬七千二百七十八元及自九十年十一月十日起至清償日止按週年 利率百分之五計算之利息，並自九十年十一月十二日起至九十二年五月十九日止
按月給付二千七百二十三元六角，由上訴人受領；自九十二年五月二十日起至交 還土地之日止，按月給付二千七百二十三元六角予上訴人。㈢乙○○應給付丙○ ○十六萬三千四百十五元及自九十年十一月十日起至清償日止按週年利率百分之 五計算之利息，並自九十年十一月十二日起至九十二年五月十九日止按月給付二 千七百二十三元六角，由上訴人受領；自九十二年五月二十日起至交還土地之日 止，按月給付二千七百二十三元六角予上訴人。㈣乙○○及丁○○應連帶給付丙 ○○八萬九千七百元及自九十一年六月六日起至清償日止按週年利率百分之五計 算之利息，並自九十一年六月六日起至九十二年五月十九日止按月給付一千四百 九十五元，由上訴人受領；九十二年五月二十日起至交還土地之日止，按月給付 一千四百九十五元予上訴人。
二、被上訴人庚○○○及乙○○則以：系爭土地乃其父所遺，嗣被上訴人兄弟姊妹間 就該土地各自登記之應有部分比例雖稍有差異，但應有部分較多者仍同意較少者 依家族協議之分配情況使用土地，而丙○○亦早已同意家族中各人使用系爭土地 ，數十年來均無異議，其無權利向其他兄弟姊妹收取土地使用之費用，則上訴人 即無權代位丙○○向被上訴人主張任何權利等語；被上訴人丁○○則以：其並未 使用系爭土地，只是於居住屏東期間由原判決附圖所示Ｆ部分出入而已等語，資 為抗辯。於本院均聲明：上訴及變更之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人為丙○○之債權人，而系爭土地為丙○○與庚○○○、乙○○以及訴外人 林茂榮所共有，林茂榮之應有部分為二四分之五、乙○○之應有部分為四分之一 、丙○○之應有部分為二分之一及庚○○○之應有部分為二四分之一，丙○○以 其應有部分設定抵押權予上訴人以擔保其所積欠之債務，經上訴人聲請拍賣抵押 物，上訴人於九十二年五月二十日取得系爭土地之應有部分二分之一之事實，業 據上訴人提出與所述相符之本票准為強制執行民事裁定與台灣屏東地方法院民事 執行處債權憑證、系爭土地登記簿謄本及不動產權利移轉證書等件為證（原審卷 一三至一七頁、本院卷九三頁）。
㈡系爭土地除在東北側約六公尺寬度臨屏東市○○路外，其餘部分則因同段一０七 八地號土地阻隔而未臨道路，其使用現況為：如原判決附圖所示，其中Ｂ部分之 磚造平房為庚○○○所有；又Ｃ、Ｄ部分之磚造平房原為丙○○所有，惟已因法 院強制執行查封拍賣而由第三人買受；乙○○係在Ｅ部分連同毗鄰地建有加強磚 造三層樓房一棟，另Ｇ、Ｉ、Ｊ部分之磚造蓋鐵皮屋亦為其所有；至Ｈ部分之磚 造蓋鐵皮屋則為被上訴人兄弟姊妹所共同使用之祠堂；另乙○○同意Ｋ部分之空 地由訴外人林從合使用，Ｌ部分之鐵皮遮棚亦為其所搭建，其餘部分為空地等情 ，業經原審及本院至現場勘驗，並經原審囑託屏東縣屏東地政事務所派員實施測 量，繪有複丈成果圖附卷及證人林從合結證屬實（見原審卷一八六頁）。四、上訴人主張被上訴人之使用面積均逾越各自應有部分比例及共有人林茂榮同意彼 等使用之面積，並據此主張各該被上訴人應對丙○○負不當得利損害賠償債務云 云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。因此本件爭點為丙○○對於被上訴 人有無不當得利損害賠償債權存在。經查：
㈠按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂
應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此 分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至 於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質 ，與共有物之分割不同，最高法院五十七年台上字第二三八七號判例參照。 ㈡系爭土地既有庚○○○、丙○○、乙○○所有之建物，其等及訴外人林從合占有 使用之位置如前所述，為兩造所不爭執，而證人即未使用系爭土地之共有人林茂 榮於原審證稱：該土地在其等父親還沒有過戶給其等時，都是其父親在處理，那 時其兄弟姊妹就都蓋房子在土地上了，其繼承土地後，也有同意他們使用等語（ 見原審卷四二頁）；另丙○○亦陳稱：系爭土地幾十年來都是這樣使用，於其等 之父在世時即如此，庚○○○與乙○○並未向其承租，但其自以前即確有同意將 系爭土地給渠等使用，不是現在才同意的，因其很少在家，該土地一向都交由乙 ○○管理，如伊同意給別人使用，其亦無意見等語（見原審卷三一、一八五、一 八六頁）。足認系爭土地各共有人間相互同意按歷來使用狀況各自占有管領，揆 諸前開說明，自應認各共有人間就系爭土地已有分管契約存在。至庚○○○所有 之建物，上訴人主張庚○○○於另案（台灣屏東地方法院九十年訴字第九○一號 ）曾主張原建物已拆除，現在之建物係其於七十九年間建築八十年間完成等語， 經其子陳明盛及證人謝國顯到庭證實等情，有該案筆錄附卷足憑（本院卷一四二 至一四五頁），復為庚○○○所不爭執，應堪信實。然該建物既於八十年即已完 成，至上訴人提起本件訴訟之九十年十一月九日，亦已歷經十年，難認乙○○、 丙○○該部分證言係屬不實，亦無妨分管契約之成立。 ㈢又按對於共有物分管之約定，並不以訂立書面為要件，倘各共有人之間實際劃定 使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自 占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高 法院八十三年度台上字第一三七七號判決意旨參照）。本件系爭土地既因歷年來 各共有人實際劃定使用範圍占有使用，而認各共有人間就系爭土地已有分管契約 之存在，但各共有人間並未訂立書面之分管契約，職是，依前述說明，應認系爭 土地各共有人間係默示之分管契約無訛。至證人林茂榮於原審固證稱：系爭土地 沒有分管，也沒有說哪一部分該給何人使用等語（原審卷四四頁），其所稱之意 應係指各共有人間並未明白表示成立分管契約及約定分管範圍而言，然其並非專 業法律人，不了解分管契約之性質有前述明示與默示分管契約之別，其所為沒有 分管之陳述既與事實有間，即無足採。
㈣又共有土地如未經分管或分割者，即無特定部分可言，共有人自不能以其所有之 持分面積出租於他人（最高法院五十九年年度台上字第三一四八號判決意旨參照 ）。本件丙○○係將其系爭土地應有部分設定抵押權以擔保所積欠之債務，抵押 權契約書上固記載：「義務人擔保本件抵押物並無出租、出借」等字（本院卷三 四頁），然如前所述，應有部分係抽象地存在於土地之各個部分，既非特定物， 本無出租、出借之可能，被上訴人抗辯該等文字係債務人屈從於債權人之要求所 為等語，尚堪採信。況丙○○分管部分即其建物所在部分土地，確無出租或出借 給被上訴人之情形，則上訴人以該抵押權契約書之記載質疑丙○○前述陳述之可 信度，自無可採。
㈤至前述分管範圍外之空地，即原判決附圖所示Ａ、Ｆ部分，其中Ａ部分土地堆置 鐵欄杆、桌子、輪椅、塑膠管等廢棄物，且Ａ地係位於庚○○○及乙○○房屋之 後面，該二建物並無後門通向該處，須經由大同路及Ｆ地始可通向該處；至丙○ ○之建物雖原有後門通向該處，上訴人表示該門已封閉等情，經本院勘驗屬實， 製有勘驗筆錄可稽。因此自難認Ａ地係由庚○○○、乙○○、丙○○所共同占有 管領，上訴人主張該部分土地應由庚○○○、乙○○、丙○○三人按應有部分比 例分擔該部分面積計入其個人使用之範圍云云，委無足取。另Ｆ部分土地，上訴 人主張該部分土地，由乙○○停放汽車、水塔、部分花園、磚造鐵皮平房、鋁製 遮陽棚及泡茶桌椅，丁○○通行，應由乙○○、丁○○分擔該部分土地面積云云 ，然本院勘驗時，該部分土地除鋁製遮陽棚外（如原審卷一一九頁第二張照片所 示），並無上訴人所主張之該等物品，不能證明上訴人該部分陳述為實，且乙○ ○縱有停放汽車、在土地上方設有鋁製遮陽棚及丁○○通行該地之事實，亦或係 臨時性之行為，既未加以圈圍以排除他人之使用，或設置於土地上方並未妨礙他 人之使用，亦難認有占有管領該部分土地之事實，上訴人該部分主張，亦無足取 。
㈥綜上所述，系爭土地各共有人既相互同意按歷來使用狀況各自占有管領，則彼等 之間即無何因占用面積逾越按應有部分比例折算之面積，而得依不當得利法則請 求損害賠償之問題。從而，上訴人主張代位丙○○向被上訴人請求給付按相當於 租金之損害賠償，由上訴人代為受領，於法難謂有據。而上訴人繼受取得丙○○ 應有部分，就已成立之分管契約，同受拘束，其請求自九十二年五月二十日其取 得系爭土地應有部分之日起，被上訴人應向其給付相當於租金之損害賠償，於法 亦難謂有據。
五、從而，上訴人本於不當得利之法律關係，代位丙○○請求被上訴人給付相當於租 金之損害金，並自其取得系爭土地應有部分之日起，請求被上訴人向其給付，為 無理由，不應准許。原審就上訴人上訴部分，除變更之訴外，為上訴人敗訴之判 決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。至於上訴人於本院審理時，變更請求代為受領及被上訴人應向其給付部分 ，亦無理由，爰併予駁回。
六、據上論結：本件上訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 簡色嬌
~B2法 官 沈建興
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日~B法院書記官 高惠珠