臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第一四號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林復華律師
右上訴人因違反選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第九二一號
中華民國八十八年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七
年度偵續字第二九二號，併辦案號：同署八十六年度偵字第二七三七八號），提起上
訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於甲眾及他人，處有期徒刑陸月，褫奪甲權貳年，有期徒刑如易科罰金，以叁佰元折算壹日。 事 實
一、丙○○係高雄縣第十三屆縣長候選人，於縣長競選期間，意圖使另一縣長候選人 乙○○不當選，竟基於概括之犯意，自民國（下同）八十六年十一月間某日起， 委由某不詳姓名無犯意聯絡之成年人，製作「尋人啟事，尋找紅包蓮，乙○○夫 人丁○○」之布條，在其所負責主導，坐落高雄縣鳳山市縣○路之競選總部前， 橫跨馬路懸掛；又與已成年之助選員林阿清、蘇水法及洪綪鴻（另案審理）基於 共同犯意聯絡及行為分擔，在上開競選總部，由丙○○提供文宣內容後，交由林 阿清、蘇水法及洪綪鴻三人，以「聲討紅包蓮自清自律委員會」之名義，委託民 眾日報於八十六年十一月二十四日刊登「高天民已自斃，陳進興棄械投降，『紅 包蓮』哪裡逃﹖⒈茄萣鄉﹖﹖國小，競選代課老師一名，共有五人爭取，最後經 『紅包蓮』裁決錄取其中一人。『紅包蓮』是縣府幕後大黑手嗎﹖⒉岡山鎮白米 里８ＯＯ戶『美墅國』建設甲司員工透露，老闆被『新台幣文教吸金會』勒索『 不樂之捐』新台幣３５０萬元。⒊岡山鎮某民意代表為選民爭工作調動，『紅包 蓮』當面向他開價新台幣５０萬元」等詆毀乙○○、丁○○夫妻名譽之不實文宣 ，散佈於眾，足生損害於甲眾及乙○○、丁○○；又於八十六年十一月二十七日 ，在高雄縣大社鄉○○路義民廟前，舉辦私辦政見發表會，竟於該政見發表會時 ，與林阿清共同謀議，由丙○○提供該政見發表會之機會供其助選員林阿清醜化 丁○○，乃推由林阿清以演講方式，散佈不實言論，指稱所謂之「紅包蓮」，即 是「丁○○」，其含意即明指丁○○均利用乙○○當縣長之職權機會收取紅包云 云，以此不實之言論傳播於眾，並意圖毀壞同為縣長侯選人乙○○之形象使其減 少票源而不當選，足生損害於甲眾及乙○○、丁○○。二、案由乙○○、丁○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○否認有前開犯行，辯稱：選舉期間，伊很少去競選總部 ，黨部只要伊勤跑地方基層，不要干涉總部文宣之事，整個輔選事宜，由黨部負 責，伊不知競選總部前懸掛之布條，何人委託民眾日報刊登，伊並不知情，亦未 看過該文宣，文宣如經伊看過，伊必有簽名，林阿清在政見發表會之演講內容， 伊事先並不知情，非伊所能控制，一切競選事宜均受競選總部之主導等語。
二、惟查：
㈠前開事實，已據告訴人乙○○、丁○○指訴綦詳，並有上述在被告競選總部懸掛 橫跨馬路載有「尋人啟事，尋找紅包蓮，乙○○夫人丁○○」字樣之布條照片四 幀（八十六年度偵字第二八三八０號卷第十三頁、八十七年度偵續字第二九二號 卷第八頁），及民眾日報八十六年十一月二十四日刊登「紅包蓮哪裡逃」等啟事 之剪報影本（八十六年度偵字第二八三八０號卷第三頁）等附卷可稽。證人林坤 輝、黃明俊於檢察官偵查中，均具結證稱：林阿清於大社鄉義民廟前之政見發表 會，有問台下聽眾說知不知道「紅包蓮」是何人，接着說「紅包蓮」就是丁○○ 等語無訛（八十八年度偵字第二七三七八號卷影本第十四頁）。本院依上開自由 時報之剪報，傳訊證人游明煌雖未據其到庭，惟被告亦不否認其於「聲討紅包蓮 自律自清誓師大會」中親抵現場，（見本院九十年九月二十八日收文之辯護意旨 狀第七頁）另自承關於紅包蓮風波中其於鳳山扶輪甲園的活動亦有參與（見本院 八十八年度上訴字第一六五０號卷第二四四頁）等情以觀，足認被告對於所謂聲 討「紅包蓮」之活動，確已知情而仍參與其事無疑。 ㈡上述「尋人啟事，尋找紅包蓮，乙○○夫人丁○○」布條，係懸掛在被告之競選 總部前橫跨馬路，此有照片可憑。被告係高雄縣第十三屆縣長候選人，為其所供 承，而所設競選總部，係其競選期間，有關競選策略之總聯絡處，其有關各項選 情之分析，何處支持率高，何處支持率低，何處應勤加拜訪，又何處應鞏固票源 ，均在競選總部始能得知，此即競選之總指揮處，被告既參與競選，豈有不關心 選情，而「很少去競選總部」之可能。被告雖另稱其於八十六年十月十日其競選 總部成立前，已成立鳳山市○○○路之服務處，總部成立後，仍以鳳山市○○○ 路之服務處為大本營，其較少前往競選總部云云，而按所謂之服務處，僅係一般 個人之服務處所，係其私人為選民服務之處，與競選總部不同，被告既為侯選人 ，既由其於服務處以外再設立競選總部，即已表示基於其自由之意思，以該競選 總部為其選舉之中心，豈有捨競選總部不去，而另在其服務處之理。另該布條在 其競選總部前，橫跨馬路，目標極為顯著，其下另有看板廣告，載明「３號丙○ ○，打造希望之都」，此有照片三張附於偵查卷內可稽，則以此次選舉係由被告 主導以觀，且該３號丙○○，打造希望之都看板係被告所設，而在同處之上開布 條亦顯係被告所為無疑，被告另辯稱未曾見過，惟該處目標顯著，豈有未曾見過 之理。該布條之字跡，係印刷作成，是該布條應係被告委由不詳姓名者印製懸掛 者，灼然可見。
㈢民眾日報八十六年十一月廿四日刊登「紅包蓮哪裡逃等」之文宣啟事，係由蘇水 法、林阿清、洪綪鴻等人委託刊登，此有蘇水法、林阿清、洪綪鴻簽名之刊登委 託書一紙及廣告委刊單一紙在卷足憑（八十六年度偵字第二八三八０號卷第十八 、十九頁）。證人即民眾日報記者蔡雲夤亦證稱：該文宣啟事，係丙○○競選總 部助選員委託我去刊登等語（同上卷第十一頁反面）。而林阿清及蘇水法均為被 告之助選員，為林阿清及蘇水法所陳明，並有助選員名冊影本附卷可證（原審卷 第八七－八九頁）。按助選員係幫助候選人競選之人員，助選員需如何助選，自 必與候選人溝通協商，應無擅自行動之理。且該文宣啟事，既係於被告競選總部 中交付報社刊登，顯已經過候選人之同意始能為之，是該刊登之文宣啟事，應係
被告與林阿清、蘇水法及洪綪鴻所協商，而委託刊登者甚明。 ㈣被告於八十六年十一月廿七日在高雄縣大社鄉○○路義民廟前，舉辦政見發表會 ，被告之助選員林阿清有上台演講，為被告所供承。林阿清於演講時，確有向台 下聽眾表明「紅包蓮」即是丁○○，亦據證人林坤輝及黃明俊證實，已如上述。 林阿清係被告之助選員，當日又為被告舉辦之私辦政見發表會，按所謂之私辦政 見發表會，係由候選人以自己名義所申請，由其自己上台發表政見之演講，苟未 經候選人之同意，他人無疑擅自發表意見，或其他競選言論。助選員既為被告所 指定並聲請核准登記，其上台演講之內容，豈有未與侯選人協商之理，更何況所 謂之「紅包蓮」既係被告所攻擊醜化之目標，則該助選員林阿清向台下聽眾表明 「紅包蓮」即是丁○○顯係基於被告與林阿清二人之事前謀議，由被告丙○○提 供該政見發表會之機會供其助選員林阿清上台演講，攻擊並醜化丁○○無疑。另 林阿清證稱未曾當眾宣揚「紅包蓮」是丁○○云云，係屬為己避嫌之詞，自非可 採。
㈤證人林阿清於原審供稱在民眾日報刊登之文宣，係其所委託（原審卷第四四頁） ，雖又指稱該文宣不知何人拿給民眾日報刊登，及證人蘇水法所供不知民眾日報 有刊登「紅包蓮」之事云云（本院前審卷第四五、七八頁，八十六年度偵字第二 七三七八號影印卷第五二頁），與前開事證不符，均難採信。證人張宿鈿證稱被 告未參予文宣工作，及證人莊武源、康景文所證正式文宣，必經丙○○簽名，如 未經丙○○簽名，則表示丙○○未看過等情，及證人盧榮祥、黃天才、馮知葉等 人所證，均不足為被告有利之認定。
㈥被告丙○○係縣長侯選人，如果當選，將有四年之期間掌控縣政，其關係十分重 大，影響亦甚深遠，位高權重，而被告於答辯狀中亦自承其曾攻讀政治學博士班 研究所，具有高深之學問與過人之智慧，且侯選人於選舉時亦應提出所謂之甲共 政策，並發表政見，參與辯論，而所謂之競選總部，充其量僅係幫助侯選人選舉 而設立，其角色扮演上僅係處理選舉之雜務，被告既身為侯選人，豈有受人主導 ，本身並無參與之權，又豈有就其所親自參與之選舉所發生之事實，均一概不知 之理，此顯與常情不符，自難以置信。
㈦再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內；而意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之 聯絡者，亦屬之，且其表示方法亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致 ，亦無不可。另共同實施犯罪行為之人，在合意範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責，此經最高法院七十七年度台上字第二一三五號、七十七年度台上字 第二三六四號分別著有判例可稽。本件被告於參與高雄縣第十三屆縣長競選期間 ，係以聲討紅包蓮，詆毀另一縣長候選人乙○○為其競選文宣之主軸，此由被告 ㈠於競選總部前懸掛「尋人啟事，尋找紅包蓮，乙○○夫人丁○○」之布條。㈡ 以「聲討紅包蓮自律自清委員會」之名義，於民眾日報刊登紅包蓮，並參與聲討 紅包蓮各項活動。㈢於私辦政見發表會，由助選員林阿清指稱所謂之「紅包蓮」 ，就是「丁○○」等情觀之自明。亦即被告係連續以懸掛布條、刊登廣告及私辦 政見發表會不同方法，以聲討紅包蓮，攻擊乙○○，達其勝選之目的，至為明顯
。而被告與其助選員林阿清等人，於右述時地，在聲討紅包蓮競選主軸之合意範 圍內，分進合擊、分工合作、前後呼應、相互默契，自應對於全部犯罪所發生之 結果，負共犯之罪責，應無疑義。綜上所述，被告所辯各情，顯係卸責之詞，不 足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。三、查被告係甲職人員候選人，乃以文字及演講方式，傳播不能證明為真實，而又不 名譽之事，詆毀他候選人及其配偶，使之名譽受損，及甲眾對候選人形象之抉擇 ，自係有使他候選人不當選之意圖，核其所為，係犯甲職人員選舉罷免法第九十 二條之意圖使候選人不當選傳播不實之事罪，及刑法第三百十條第二項之誹謗罪 。被告之毀損丁○○名譽，目的亦在詆毀他候選人乙○○之操守，而使不當選， 故係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之意圖使候選人不當選傳播不實 之事罪處斷。被告在競選期間之數次傳播不實之事，其時間緊接，所犯罪名同一 ，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告就上開行為 與林阿清、蘇水法及洪綪鴻間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被 告利用不知情之不詳姓名之成年人製作「尋人啟事，尋找紅包蓮，乙○○夫人丁 ○○」之布條，橫跨馬路懸掛，以實施犯罪，為間接正犯。又被告八十六年十一 月廿七日之犯行，雖未經起訴，惟被告此部分與起訴事實，具有連續犯之關係， 係裁判上一罪，為起訴效力所及，自應一併審理。又被告誹謗乙○○、丁○○之 事實，起訴書雖未引用刑法第三百十條第二項之法條，然起訴事實業已敍明，本 院自得併予審判。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠被告於八十六年十一月廿七日與林阿清 在大社鄉義民廟前，利用私辦政見發表會詆毀告訴人之犯行，與起訴事實具有連 續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有 未合。㈡刑法第四十一條易科罰金之規定，已於九十年一月十日甲布修正為犯最 重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月有期徒刑或拘役之宣告，均 應論知易科罰金之折算標準，並於同年月十二日生效，原審未及適用，亦有未合 。㈢被告利用不知情不詳姓名成年人製作「尋人啟事，尋找紅包蓮，乙○○夫人 丁○○」布條，以實施犯罪，為間接正犯，而原判決未於理由欄內予以說明，自 屬理由不備。㈣甲訴意旨認被告利用「丙○○後援會」名義，製作「縣太爺清廉 勤政，請問紅包蓮是誰？：：：我家住在愚朕縣，府衙有個紅包臉，調職當差要 門路，還得留下買路錢」等內容不實之選舉文宣，以詆毀乙○○、丁○○名譽之 事，散佈於眾，足生損害於乙○○、丁○○部分，尚不能證明被告有此部分犯罪 ，理由詳後述，而原審對被告此部分一併為科刑之判決，亦有未洽。被告上訴意 旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上述可議 ，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告身為甲職人員候選人，竟以傳播不實 之事之方式，詆毀他人名譽，意圖使他候選人不當選，危害選舉制度之甲平性， 犯罪後飾詞卸責之態度，及被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表在卷可按，其品行良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後， 刑法第四十一條業於九十年一月十日修正甲布，並於同年月十二日生效，依刑法 第二條第一項前段規定，自應適用裁判時法即修正後刑法第四十一條第一項諭知 如易科罰金，以三百元折算一日。又被告犯甲職人員選舉罷免法之罪，經宣告有
期徒刑，並依該法第九十八條第三項規定宣告褫奪甲權二年。至被告犯罪所用之 文宣及布條，並未扣案，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。五、甲訴及移送併辦意旨略以：㈠被告於高雄縣第十三屆縣長競選期間，利用「丙○ ○後援會」名義，製作內容不實之選舉文宣，內容為「縣太爺清廉勤政，請問紅 包蓮是誰？：：：我家住在愚朕縣，府衙有個紅包臉，調職當差要門路，還得留 下買路錢」等詆毀乙○○、丁○○名譽之事，散佈於眾，足生損害於乙○○，丁 ○○（甲訴部分）；㈡被告於八十六年十月十日，其競選總部成立時，教唆助講 員林阿清，甲然侮辱丁○○是「北港香炉」，並製成錄影帶，交第四台播放，又 於八十六年十一月十六日發布「聲討紅包蓮自清自救會新聞稿」，及對外界甲開 發表「捉拿紅包蓮懸賞辦法」之競選文宣；對乙○○、丁○○名譽，造成嚴重貶 損；因認被告有犯甲職人員選舉罷免法第九十二條及刑法妨害名譽之罪嫌，與前 開起訴論罪部分，有實質上一罪之關係等情。經查： ㈠被告堅決否認有以「丙○○後援會」名義，製作不實之選舉文宣之犯行，辯稱： 在競選期間，各地區所成立之「丙○○後援會」，均非伊或競選總部所能控制， 伊亦不知情有此文宣等語。按後援會，顧名思義，係各地區支持某候選人所成立 之臨時組織，其成立之目的，係在支持擁護某候選人。後援會之如何動作，慣例 上並不隸屬候選人之競選組織。且無其他證據可認定該後援會之不實文宣，係被 告所授意，或與被告有共同犯意聯絡，自不能僅以坊間有散布「丙○○後援會」 名義製作之不實文宣，而令被告擔負刑責。此部分不能證明被告犯罪，因甲訴人 認被告此部分與前開論罪科刑部分，為實質上一罪關係，故不另為被告此部分無 罪之諭知。
㈡被告雖坦承於八十六年十月十日競選總部成立時，林阿清曾上台演講，惟辯稱： 林阿清係臨時登記上台演講，事先並不知其演講內容等語。證人林阿清則證稱「 我是有說她（丁○○）不要像北港香爐，但這個話不是侮辱她的話，競選總部成 立時，我還不是丙○○的助選員」等語。告訴人丁○○之補充告訴理由狀，亦指 稱林阿清以輕蔑口氣謾罵告訴人「不要像北港香爐那樣」云云，然則林阿清並未 誣指丁○○係「北港香爐」，以侮辱丁○○甚明。被告之競選總部將其成立時之 狀況，製成錄影帶交第四台播放，亦難認被告妨害告訴人丁○○之名譽。又「聲 討紅包蓮自清自救會新聞稿」，被告否認與其有關，亦無證據可資認定係被告所 為，或與被告有犯罪聯絡之人所為。蓋競選期間，既有「丙○○後援會」之成立 ，該後援會又不隸屬候選人之競選組織，已如上述，即該自清自救會，難謂與後 援會之性質有何不同。更何況經核其內容，僅係提供獎金予任何舉發「紅包蓮」 犯罪事實，經認定為有罪之人之奬勵辦法，難認其本意係妨害名譽或意圖使人不 當選。是此部分仍不能證明被告犯罪，因甲訴人認此部分與前開有罪部分有實質 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，甲職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項、刑法第條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百十條第二項、第五十五條、第三十七條第二項、修正後第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 黃建榮
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴梅琴
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
甲職人員選舉罷免法第九十二條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於甲眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第三百十條第二項
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。 Ｑ