臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一三一四號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 啟雅工程企業股份有限甲司
被 告
兼右代表人 丁○○
被 告 乙○○○○股份有限甲司
被 告
兼右代表人 丁○○
共 同
選任辯護人 尤英夫
被 告 常榮工程企業股份有限甲司
被 告
兼右代表人 丙○○
被 告 貴翔工程企業有限甲司
被 告
兼右代表人 庚○○
選任辯護人 盧世欽
被 告 己○○○
選任辯護人 郭淑萍
選任辯護人 張賜龍
被 告 戊○○
選任辯護人 吳秋麗
右上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二
一七О號號中華民國九十二年五月二十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十一年度偵字第八一四八號、第一○五六八號、第一二五五一號、第一二八
七七號、第一二八九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲訴意旨略以：被告丁○○係設在高雄市○○區○○路三三五號之被告「啟雅工 程企業股份有限甲司」（以下簡稱啟雅甲司）及設在台北市中山區○○○路一四 六號十二樓之一之被告「乙○○○○股份有限甲司」（以下簡稱愛絲樂甲司）之 負責人；丙○○係設在高雄市三民區○○○街二四四巷十六號之被告「常榮工程 企業股份有限甲司」（以下簡稱常榮甲司）之負責人；被告庚○○係設在高雄縣 林園鄉○○○路九十二巷二十二號之被告「貴翔工程股份有限甲司」（以下簡稱 貴翔甲司）之負責人；被告己○○○為啟雅甲司之前任負責人；被告戊○○則為 啟雅甲司之總經理，該五人為順利承攬海軍左營後勤支援指揮部軍艦防滑砂道換 新工程（以下簡稱海軍防滑砂道工程採購案），竟共同基於影響決標價格以獲取 不當利益之概括犯意，先由被告丁○○、丙○○及庚○○等人，分別將愛絲樂甲 司、常榮甲司及貴翔甲司之印章、證件及相關資料交由被告啟雅甲司保管後，自
民國八十八年九月間起至九十年二月間止，均先由被告戊○○決定由何家甲司得 標及預定以何價額得標，再經被告己○○○裁示核准後，連續於附表所示之採購 投標日，由被告戊○○、己○○○、庚○○、丙○○本人或委由上開甲司不知情 之職員宋玉珍、梁玉慈等人，持上開甲司及負責人印章到場參與投標，相互協議 不為價格之競爭，以此方式，連續標取如附表所示之十件工程採購案，累計金額 達新台幣（下同）一千八百五十八萬零三百二十三元。認被告丁○○、丙○○、 庚○○、梁媽金魯及戊○○均觸犯政府採購法第八十七條第四項之罪嫌；被告啟 雅甲司、愛絲樂甲司、常榮甲司及貴翔甲司則均應依同法第九十二條規定，併予 課處罰金等情。
二、甲訴人認被告等觸犯政府採購法第八十七條第四項之罪嫌，係以被告己○○○、 戊○○、丁○○、丙○○及庚○○之自白，證人顏聖鵬、出納梁玉慈、會計陳美 真與宋玉珍之證述，及扣得之被告啟雅甲司收支簿一本、應收帳款清冊二十張、 常榮甲司及愛絲樂甲司印章四枚、常榮甲司文件資料八張及工程開標紀錄十份等 為其論據。訊據被告等均堅決否認甲訴人所指之違反政府採購法犯行，被告己○ ○○辯稱：於八十八年九月至九十年二月間擔任啟雅甲司董事長期間，啟雅甲司 以轉投資之常榮甲司、及總經理戊○○借來之貴翔甲司與愛絲樂甲司牌照投標海 軍防滑砂道工程採購案，上開甲司之投標價格均係戊○○決定，押標金則由啟雅 甲司支付，所投標之工程亦是由啟雅甲司施作等語；被告戊○○辯稱：我係啟雅 甲司之總經理，因前在愛絲樂甲司工作而持有該甲司大小章，到啟雅甲司工作後 ，因丁○○仍委託我處理愛絲樂甲司之事務而未返還印章，且因丁○○為啟雅甲 司之股東，己○○○得知上情，遂要求我提供愛絲樂甲司之大小章參與投標，我 忘記當時有無告知丁○○，但以愛絲樂甲司名義投標之工程得標後，曾請愛絲樂 甲司將工程款匯回啟雅甲司，且該工程實際上亦由啟雅甲司施作，而常榮甲司是 啟雅甲司轉投資之甲司，實際上由己○○○經營，貴翔甲司之大小章係己○○○ 向庚○○借來投標，我只負責投標價格之估算，我會計算幾個價額供己○○○參 考，再由己○○○決定何家甲司以何價額參與投標，並由啟雅甲司出具押標金等 語。被告丁○○辯稱：我為啟雅甲司之股東，與啟雅甲司總經理戊○○為同學關 係，因戊○○曾在愛絲樂甲司工作，持有愛絲樂甲司之大小章，戊○○離職到啟 雅甲司工作後，仍委託我幫忙處理愛絲樂甲司之事務，故未取回甲司大小章，因 我身兼數家甲司職務，事務繁忙，已忘記戊○○事先有無告知要借用愛絲樂甲司 名義投標，只記得啟雅甲司以愛絲樂甲司名義得標後，愛絲樂甲司曾將收到之工 程款匯回給啟雅甲司，我與愛絲樂甲司確實沒有參與海軍防滑砂道之工程，也未 與其他被告協議不為價格競爭等語。被告丙○○辯稱：常榮甲司為啟雅甲司轉投 資之甲司，實際上由己○○○負責經營並派駐經理黃重霖處理甲司業務，我只是 股東，並未參與甲司之決策等語。被告庚○○辯稱：我與經營之貴翔甲司均未參 與海軍防砂工程之投標，係己○○○借用貴翔甲司名義參與投標，因我曾受僱於 己○○○達十餘年之久，有感於己○○○之恩情不便拒絕，遂同意出借貴翔甲司 的大小章，伊沒有與己○○○、戊○○或其他被告協議投標價格，己○○○以貴 翔甲司名義得標之工程，實際上亦由啟雅甲司施工等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按不能證明被告犯
罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分 別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院三十年上字第八一六號判例參照）。按事實之認定應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法 院四十年臺上字第八六號判例參照）。復認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法 院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上 字第四九八六號判例參照）。
四、經查：
㈠按八十七年五月二十七日制訂甲布生效之政府採購法第八十七條第四項規定：「 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商 不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一 百萬元以下罰金。」，嗣於九十一年一月十六日經立法院三讀通過於政府採購法 第八十七條第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義 或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他 人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，並於九十一年二月六日甲布施行 ，九十一年二月八日生效。依據政府採購法第八十七條第四項之規定，本罪之犯 罪構成要件為：①行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖。②行為 人須以契約、協議或其他方式之合意為手段，③須達成使廠商不為投標或不為價 格之競爭之結果，換言之，行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之主觀意圖 ，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不 為價格之競爭之結果，始得成立本罪，若僅係以單純借用他人名義或證件投標之 行為，出借名義或證件之廠商，本身並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖， 更無參與投標或競價之意思，自無產生不為投標或不為價格競爭決意之可能，顯 與政府採購法第八十七條第四項之法律構成要件不相符合，該等行為，應係屬新 修正之政府採購法第八十七條第五項所規範之範疇。次按刑法第一條規定：「行 為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」，政府採購法第八十七條第五 項關於借牌投標之處罰規定，係於九十一年二月六日甲布施行，九十一年二月八 日生效，本諸刑罰不溯及既往之原則，對於法律生效前之行為，即屬不罰之行為 。
㈡被告己○○○、戊○○於八十八年九月至九十年二月間即附表所示之海軍左營後 勤指揮部軍艦甲板防滑砂道換新工程採購案招標期間，以被告啟雅甲司及轉投資 之被告常榮甲司牌照及被告己○○○向被告庚○○借得之被告貴翔甲司牌照、被 告戊○○向被告丁○○借得之被告愛絲樂甲司牌照參與投標，並由被告啟雅甲司 職員梁玉慈、宋玉珍及陳美真分別以上開甲司名義填寫投標單後，由被告啟雅甲 司出納梁玉慈開立臺支支票或本票支付押標金等情，業經被告己○○○於原審審 理中供稱：海軍甲板防滑砂道換新工程是由啟雅甲司以常榮甲司、貴翔甲司及愛
絲樂甲司名義參與投標，押標金都是由啟雅甲司出的，得標的工程亦都是由啟雅 甲司負責施作，因常榮甲司是啟雅甲司之轉投資甲司，貴翔甲司及愛絲樂甲司的 牌照都是由戊○○向該甲司負責人借的，才用該甲司名義投標等語（見調查站卷 第三七頁、原審卷第一八四至一八六頁）。被告戊○○自承：我負責計算數個投 標金額，再用啟雅甲司及轉投資之常榮甲司、借得之貴翔甲司與我保管之愛絲樂 甲司牌照參與投標海軍防滑砂道工程，並由啟雅甲司出具押標金等語（見偵查卷 第一○二、一二二頁、原審卷第一五八、第一六○頁），被告庚○○供稱：己○ ○○向其借用貴翔甲司牌照參與投標，押標金均由啟雅甲司出具，得標之工程亦 由啟雅甲司施作等語（見偵查卷第二○頁、原審卷第一八九頁），被告丁○○供 稱：愛絲樂甲司之大小章均寄託在戊○○處，啟雅甲司曾以愛絲樂甲司名義投標 ，押標金由啟雅甲司支付，得標之工程由啟雅甲司施作，工程款亦匯回啟雅甲司 等語（見原審卷第一六三頁）。被告丙○○亦陳稱常榮甲司係啟雅甲司之轉投資 甲司，常榮甲司之業務均由啟雅甲司主導等語（見原審卷第一五四頁），互核被 告等就海軍防滑砂道工程採購案均係由被告己○○○、戊○○以被告啟雅甲司及 其轉投資之被告常榮甲司、借得之被告貴翔甲司、愛絲樂甲司之牌照投標，且均 由啟雅甲司支付押標金並負責施作，被告丁○○、丙○○、庚○○並未參與投標 金額之協議等情之供述，大致相符，甲訴人認被告己○○○、戊○○、丁○○及 庚○○均自白互相協議圍標海軍防滑砂道工程採購案云云，自屬誤會，不能以其 自白執為有罪判決之唯一依據。
㈢再者，證人即啟雅甲司職員宋玉珍於原審結證稱：我於八十六年至九十年底在啟 雅甲司任職，於任職期間啟雅甲司投標海軍防滑砂道工程採購案，是由戊○○負 責估價並決定投標金額，且因常榮甲司是啟雅甲司之轉投資甲司、愛絲樂甲司的 負責人丁○○是啟雅甲司的股東、貴翔甲司的水道工程有時會請啟雅甲司施工， 彼此關係不錯，所以就借用貴翔甲司及愛絲樂甲司名義投標，上開甲司的印章也 由陳美真保管，由戊○○交代我及梁玉慈或陳美真填寫標單，並由啟雅甲司出具 押標金等語（見偵查卷第一二頁、原審卷第一三七至一三九頁）；證人梁玉慈於 原審調查時證稱：八十八年至九十年二月間在啟雅甲司擔任出納，啟雅甲司的存 摺由戊○○的太太即會計陳美真保管，印章由我父親己○○○保管，曾依戊○○ 的指示填寫常榮甲司的投標單，宋玉珍通常是填寫啟雅甲司的投標單，陳美真則 填寫愛絲樂或貴翔甲司的標單，因為怕一人填寫標單，筆跡相同，所以戊○○才 叫我等填寫，因愛絲樂甲司的董事長是啟雅甲司的股東，常榮甲司是啟雅甲司的 轉投資甲司，貴翔甲司的牌照是借來的，所以才借用上開甲司的牌照投標，上開 甲司的押標金也都是由我去銀行開立臺支支票或本票支付等語（見原審卷第一九 六至一九八頁）。證人黃重霖於檢察官偵查中及原審調查時證稱：己○○○要我 向我弟庚○○借用貴翔甲司的牌照投標，常榮甲司是啟雅甲司之轉投資甲司，丙 ○○是掛名董事長，常榮甲司實際上是己○○○在運作等語（見偵查卷第二二頁 、原審卷第一六九、一七○頁）。被告顏朝聖於檢察官偵查中及原審調查時證稱 ：九十年一月間戊○○請我代表貴翔甲司去投標海軍防滑砂道工程等語（見偵查 卷第八六頁、原審卷第一七二頁），由上開證人之證述，再參以被告己○○○自 承知悉愛絲樂及貴翔甲司之押標金均是啟雅甲司支付等情（見原審卷第一八四頁
），足見附表所示之海軍防滑砂道工程採購案，均係由被告戊○○計算數個投標 金額，再由甲司職員宋玉珍、梁玉慈及陳美真分別以啟雅甲司、轉投資之常榮甲 司及被告己○○○、戊○○向貴翔甲司及愛絲樂甲司借得之牌照填寫標單、標價 ，參與投標，並由己○○○交付啟雅甲司印章給宋玉慈支付押標金，至為顯然。 而被告丙○○擔任負責人之被告常榮甲司實際既係被告己○○○負責經營，被告 庚○○所負責之被告貴翔甲司、被告丁○○所負責之被告愛絲樂甲司本身並無實 際參與投標競價之意思，僅係單純出借甲司牌照與被告己○○○及戊○○，且上 開四甲司中由何家甲司參與投標及各家甲司出具之標單、標價、押標金等參與投 標過程既均由被告己○○○與戊○○決定，即難認被告己○○○、戊○○、丁○ ○、庚○○及丙○○有協議或合意，使原有意投標之廠商不為價格之競爭，是甲 訴人認被告觸犯政府採購法第八十七條第四項罪嫌云云，尚屬無據。五、綜上所述，本件為單純之借牌行為，並無「相互協議不為價格之競爭」及「契約 、協議或其他方式之合意」之情形，並不構成政府採購法第八十七條第三項之罪 ，而政府採購法雖於九十一年二月六日修正甲佈，於同法第八十七條第五項增列 第五款，對容許他人借用本人名義或證件參加投標者予以處罰，並於九十一年二 月八日生效，惟本件行為時上開規定尚未生效，即不得對被告等科以該刑罰。查 無積極確切證據足資證明被告己○○○、戊○○、丁○○、丙○○及庚○○及被 告啟雅甲司、愛絲樂甲司、常榮甲司、貴翔甲司有甲訴人所指犯行，被告己○○ ○、戊○○、丁○○、丙○○及庚○○所為，與政府採購法第八十七條第四項之 構成要件有間，不能遽律以該條之罪責，則渠等所屬或代表之廠商即被告啟雅甲 司、愛絲樂甲司、常榮甲司、貴翔甲司，即無依同法第九十二條規定科以第八十 七條第四項罰金之依據。
六、原審為被告等均無罪之判決，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原 判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，本件上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 陳啟造
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白蘭
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日