臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一二八六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 張賜龍律師
郭淑萍律師
被 告 丙○○
選任辯護人 吳建勛律師
游雪莉律師
張清雄律師
被 告 乙○○原名林
被 告 日炎營造股份有限公司
兼右一人
代 表 人 甲○○
被 告 領威營造有限公司
代 表 人 丁○○
右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三三二四號中
華民國九十二年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年
度偵字第六四一一號、九十一年度偵字第二四七七七、二四七七八、二四七八０號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、日炎營造股份有限公司、甲○○、領威營造有限公司部分撤銷。丙○○、甲○○共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意（投標價格由丙○○決定），使廠商不為價格之競爭，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
日炎營造股份有限公司之代表人，因執行業務，而犯政府標購法之罪，科罰金新台幣拾萬元。
領威營造有限公司之受雇人，因執行業務，而犯政府採購法之罪，科罰金新台幣拾萬元。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○係領威營造有限公司（下稱領威公司）之受雇人，甲○○係日炎營造股份 有限公司（下稱日炎公司）之代表人。緣民國（下同）八十九年四月間，台灣鐵 路管理局工務處高雄工務段（下稱高雄工務段）招標「岡山舊站場土地內舊占建 及承租戶之地上物拆除工程」，限定由三家公司參予比價。領威公司（負責人丁 ○○）受通知後，委由該公司之受雇人丙○○負責投標比價事宜。丙○○為順利 標得該工程，竟意圖影響決標價格，先後於八十九年四月十二日及同年三月下旬 某日之後四月十三日之前某日，向家豪營造有限公司（下稱家豪公司）負責人楊 淑芬及日炎公司負責人甲○○商借該二家公司名義參予投標比價（俗稱借牌陪標 ），楊淑芬及甲○○同意後，分別與丙○○共同基於意圖影響決標價格不為價格 競爭合意之犯意聯絡，委由丙○○自行決定家豪公司、日炎公司之投標價格。乃
由丙○○向高雄工務段領取三份標單，並決定三家公之投標價格（如附表所示， 以領威公司之價格最低），領威公司之標單，由丙○○自己填寫，家豪公司及日 炎公司之標單，則交由不知情之乙○○（原名林阿端、丙○○之妹）、趙靜雯（ 日炎公司之會計）依丙○○決定之投標價格填寫。丙○○於三份標單蓋用各該公 司印信後，於八十九年四月十三日，由乙○○攜帶家豪公司之標單，代表家豪公 司，丙○○攜帶領威公司之標單，代表領威公司，至高雄工務段參與競標比價， 日炎公司之標單則先投入高雄工務段之投標箱，而未派人出席。高雄工務段於八 十九年四月十三日開標結果，三家公司之投標價格均超過底價，而未決標，嗣經 比減價，由丙○○表示領威公司願以底價六十八萬元承包而決標。二、案由法務部調查局南部地區機動工組移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、訊據被告丙○○對於前開受領威公司僱用，為領威公司參與投標高雄工務段之地 上物拆除工程，並借用家豪公司名義參與投標等事實，供承不諱，而否認有意圖 影響決標價格，不為價格競爭之合意，辯稱：我沒有借用日炎公司的牌照，參與 投標比價，亦未領取日炎公司之標單云云。訊據被告甲○○否認有將日炎公司牌 照借與丙○○參與投標比價，辯稱：我在八十一年得到喉癌之後，就不管公司的 事情了，八十九年當時公司的事情都是由梁竹如在處理，這件工程是他們投標後 ，我才知道云云。
二、惟查：
㈠前開被告丙○○代表領威公司參與投標比價高雄工務處之地上物拆除工程，並向 楊淑芬借用家豪公司之牌照參與投標比價，開標時，請其妹即被告乙○○代表家 豪公司出席，嗣因三家公司投標價格均超過底價，而由被告丙○○以底價之六十 八萬元承包等情，為被告丙○○所供承，證人楊淑芬及被告乙○○（原名林阿端 ）亦均供述無訛，並有領威公司、家豪公司參與投標比價之標單，包商估價單及 高雄工務段工程開標紀錄等影本附卷可稽（八十九年度聲字第五七八六號卷第七 ─一二、三四、三五、三七─四二頁、原審卷第四六、四七、一三六頁）。被告 乙○○並指稱「丙○○事先以鉛筆在標單寫好，我再照丙○○所寫的以原子筆填 寫相關數據資料在標單上，代表家豪公司持往鐵路局投標開標」等語（原審卷第 四六頁）。
㈡被告甲○○於調查局南部地區機動組（下稱南機組）調查時供稱「本公司（即日 炎公司）並未實際參與高雄工務段地上物拆除工程之競標，約在八十八年底或八 十九年初間，有土木包工業者丙○○向我表示，要以日炎公司之名義向高雄工務 段領取上述工程之標單，我因為公司所承攬的一些工程，曾經請丙○○代找工人 ，彼此間相熟，難以推辭，所以丙○○遂以日炎公司名義向高雄工務段領取標單 ，不過我同意時曾強調，不可以日炎公司之名義得標，故有關丙○○如何填寫工 程之投標單、估價單、投標價格等資料，我均不知情，相關資料上所蓋之日炎公 司大小章，都是丙○○自行到日炎公司找公司職員蓋用的，並沒有知會我」等語 （上開聲字卷第一六、一七頁），並有日炎公司參與投標準，蓋有日炎公司及負 責人甲○○印章之標單影本在卷足憑（上開聲字卷第一三頁）。日炎公司之投標
及包商估價單，係由日炎公司之會計趙靜雯所填寫，亦為證人趙靜雯證實（上開 聲字卷第一０八頁）。
㈢證人楊淑芬於南機組調查之初，雖曾供稱家豪公司有參與高雄工務段地上物拆除 工程之投標，並委由乙○○代表家豪公司出席云云（上開聲字卷第一九、二０頁 ）。惟楊淑芬於第二次調查時，即陳明「係丙○○於八十九年四月十二日向伊借 牌投標，因受丙○○之託，於第一次調查時，配合丙○○之說詞，事實上伊與林 阿端並不認識」等語（同上聲字卷第三九、四０頁），於檢察官偵訊時亦為相同 之供述（同上聲字卷第三四頁反面、第三五頁）。楊淑芬此部分供述，與共同被 告乙○○於原審所供相符（原審卷第四五、四六頁），亦與被告丙○○所供向楊 淑芬借用家豪公司名義參與投標之說吻合，自足以採為認定事實之依據。至楊淑 芬先前所為家豪公司參與投標及林秀瑞所供受楊淑芬之託，代表家豪公司參與投 標云云，均非真實可採。
㈣被告甲○○嗣雖又改稱「伊公司內小姐梁竹如、趙靜雯有無將公司執照借給丙○ ○作陪使用，伊不清楚」，「本件工程之投標，梁竹如有告訴我，：：：印象中 梁竹如告訴我，鐵路局通知我們有該工程要做，我們可以去投標，但整個工程我 不清楚」云云（同上聲字卷第一００頁、原審卷第四六頁）。被告丙○○如未向 被告甲○○借牌投標，甲○○於第一次調查時，不可能供承丙○○向伊借牌投標 ，嗣後之改稱，顯係為已避嫌之詞，尚難採信。至證人即日炎公司工務採購估算 員梁竹如及會計趙靜雯所證經鐵路局高雄工務段通知是否參與上開拆除工程之投 標，經梁竹如請示甲○○同意後，由梁竹如核算投標價格，再由趙靜雯抄寫於標 單上，由梁竹如持投標單至高雄工務段投入投標箱云云（同上聲字卷第八三頁反 面、第一０三─一０八頁），除趙靜雯指認日炎公司之標單為其所填寫外，其餘 證言，無非迴護日炎公司及被告甲○○之詞，亦非可採。 ㈤被告甲○○就被告丙○○於何時向其借牌，泛稱「八十八年底或八十九年初間」 ，參以上開工程係於八十九年四月十三日下午二時三十分開標（見上述開標紀錄 ），及高雄工務段估算拆除費用，經台灣鐵路管理局產管處批准，於八十九年三 月二十三日函請高雄工務段辦理（見台灣鐵路管理局政風室八十九年五月二十日 政二查字第二一六八號函所載）等情觀之，被告丙○○向被告甲○○借牌投標 之日期，係在八十九年四月十三日之前，同年三月下旬間之某日，足以認定。 ㈥被告丙○○代表領威公司，又向被告甲○○、證人楊淑芬借用日炎公司及家豪公 司之牌照，參與投標高雄工務段之拆除工程，三家公司之投標價格，均由被告丙 ○○決定，其目的在使日炎公司及家豪公司不為價格之競爭，以圖影響決標價格 甚明。被告丙○○於借牌之初，就意圖影響決標價格，不為價格競爭，與被告甲 ○○及證人楊淑芬間，分別有合意之犯意聯絡，灼然可見。 ㈦綜上所敍，本案事證已臻明確，被告丙○○、甲○○所辯，顯係卸責之詞，殊無 足採，犯行洵堪認定。
三、查被告丙○○、甲○○意圖影響決標價格，而合意不為價格之競爭，核其所為， 均有犯政府採購法第八十七條第四項之罪。被告丙○○與被告甲○○間，及被告 丙○○與楊淑芬間，就上開行為，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告領威公司因其受雇人執行業務犯政府採購法之罪，被告日炎公司公司因其代
表人執行業務犯政府採購法之罪，依政府採購法第九十二條規定，均應科以同法 第八十七條第四項規定之罰金刑。又查，政府採購法第八十七條於九十一年二月 六日修正，增加第五項條文「意圖影響採購法結果或獲取不當利益，而借用他人 名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」此條項之規定，應係指行為人 以自己投標之意思借用他人名義或證件，參與投標者而言，與本案所稱之「陪標 」，所規範之行為並不相同。被告丙○○之辯護意旨，謂其行為符合政府採購法 第八十七條第五項之構成要件，該條項之施行，在其行為之後，自不能予以論罪 等情，自非可採。
四、原審諭知被告丙○○、甲○○、領威公司、日炎公司均無罪之判決，尚有未洽。 檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤 銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○均無不良前科，素行良好，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表可按，本案工程底價僅六十八萬元，被告丙○○以底價承包 ，所生危害非鉅，而因欲標得該工程，觸犯刑章，被告甲○○係礙於情面而出借 其公司牌照陪標；情節均非重大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭 知易科罰金之折算標準。被告領威公司及日炎公司部分，分別科處如主文所示之 罰金。
五、公訴意旨另以：被告戊○○係鐵路局高雄工務段產業股主任，為依據法令從事公 務之人員，於八十九年四月間，經辦上開地上物拆除工程時，為使領威公司之丙 ○○於發包時順利承作該工程，竟從中營私舞弊，私下通知丙○○提供三家廠商 牌照，由渠做為內部簽呈通知參加比價之廠商，乃由丙○○事先向楊淑芬、甲○ ○借用家豪公司、日炎公司為陪標廠商，並提供領威公司、家豪公司、日炎公司 之名稱交由戊○○於八十九年四月一日依程序簽核奉准通知該三家公司參加比價 ，惟日炎公司並非高雄工務段之承攬工程廠商之一，且未做過高雄工務段之工程 ，被告戊○○漠視此事實，仍依照丙○○所提供公司名稱簽呈報請奉准後，即指 示承辦人蔡良昌通知丙○○前來高雄工務段領取三份標單，參加比價，蔡良昌恐 前述之虛偽比價方式有違法之嫌，遂向高雄工務段政風室反映前情，並請戊○○ 自行通知，戊○○即親自以電話通知丙○○及日炎公司派人前來高雄工務段找渠 領取標單及參加比價作業，八十九年四月十三日該工程開標時，出席廠商僅有丙 ○○代表其兄長丁○○為負責人之領威公司出席，被告丙○○並委由其妹即被告 乙○○代表家豪公司出席，日炎公司則僅派人事先投標而未出席現場，經以前述 三家公司名義進行虛偽比價後，由領威公司以六十八萬元得標前開工程；因認被 告戊○○、乙○○均有犯政府採購法第八十七條第四項之罪，被告戊○○另犯貪 污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程從中舞弊罪嫌等情。經查： ㈠訊據被告戊○○、乙○○均否認有前開犯行。被告戊○○辯稱：我是高雄工務段 產業股主任，上述地上物拆除工程（下稱系爭工程），是我這一股所承辦，經台 北總局正式核准採限制性招標，我就寫內部簽呈建議由家豪公司、日炎公司、領 威公司三家公司來領標，段長核可後，我先請蔡良昌通知該三家公司來領標，他 說他不認識，所以才由我通知該三家公司來領標，後來由領威公司以六十八萬元 得標，系爭工程之底價是由產業股、施工股、養路股、副段長組成之五人小組各
出底價後平均，再呈給段長核定，底價只有段長知道，其他人不知道，我事先根 本不知道底價，也無從告知丙○○系爭工程之底價，我並沒有與丙○○謀議由丙 ○○找其他二家廠商陪標，由她得標，我也沒有從丙○○那裡得到什麼好處等語 。被告乙○○辯稱：當時我是家庭主婦，我姐姐丙○○於八十九年四月十三日， 問我有沒有空，我說有空，她要我代表家豪公司去投標，丙○○事先以鉛筆在標 單上寫好，我再照丙○○所寫的以原子筆填寫相關數據資料在標單上，代表家豪 公司持往鐵路局投標、開標，我純粹是幫丙○○的忙，並沒有得到什麼好處等語 。
㈡本件系爭工程係台灣鐵路管理局指示高雄工務段依限制性招標方式辦理，此有該 局九十二年三月十四日鐵產地字第０九二０００四四八八號函檢附該局八十九年 三月廿三日八十九鐵產地字第０七一五七號函、簽各一份附卷可稽（原審卷第一 一五－一一七頁）。而依政府採購法第十八條第四項規定「本法所稱限制性招標 ，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」。因此，系 爭工程若僅邀請一家廠商議價或邀請二家廠商比價，即符合限制性招標之法定採 購程序。果如被告戊○○圖謀使丙○○代表之領威公司標取系爭工程，獲取不法 利益，僅需直接邀請領威公司一家廠商議價即可，無庸被告簽報三家公司參與投 標比價之必要。證人蔡良昌於南機組調查時，雖證稱「戊○○口頭告訴我，要我 通知丙○○前來工務段領取三份標單」云云（同上聲字卷第九二頁）。此為被告 戊○○所否認，即令證言真實，依上開說明，僅邀請一家廠商議價，亦符合限制 性招標之法定程序，如無其他不法事證，不能執此謂被告戊○○即有舞弊情事。 ㈢證人即高雄工務段副工程司兼施工股主任楊紹榮於南機組調查時證稱「系爭工程 編列預算額度約為七十六萬元，在預估底價時，是由我及產業股主任戊○○、副 段長林國瑞、張雙桂、代理養路股主任的助理工務員廖正平等五人組成預估底價 小組，程序是由每人先行預估底價，再將五人所預估之底價金額加總後除以五之 平均值，即產出本工程之參考底價，再經送段長核准後正式列為底價。八十九年 四月十三日開標當天原先係由副段長張雙桂負責主持開標，但因他臨時有公務， 所以由我代理主持，當天有領威公司、家豪公司、日炎公司三家公司參與競標， 領威公司、家豪公司有派代表到投標現場，日炎公司則未派代表到投標現場，開 標結果由領威公司願以六十八萬元底價承包。」（上述聲字卷第六三、六四頁） 。就楊紹榮之證言觀之，被告戊○○所供事先不知底價，應堪採信。同案被告丙 ○○亦指稱：我事先不知道系爭工程之底價，戊○○也沒有告訴我系爭工程之底 價，主持開標的人告訴我若想承做此工程，就在標單上寫「願以底價承包」，我 就依他的建議在標單上寫「願以底價承包」，得標後，主持開標的人才告訴我底 價是六十八萬元等語（原審卷第一三五頁）。被告戊○○於開標前不知底價，自 無從告知丙○○底價若干之可能。又無其他證據可認定被告戊○○有洩漏底價予 丙○○，而圖謀丙○○之不法利益。
㈣共同被告丙○○借用家豪公司及日炎公司之牌照陪標，以圖影響決標價格，已如 上述，此情是否為被告戊○○於通知丙○○參與投標時所知悉，據丙○○於原審 供稱「我事先也沒有告訴戊○○我有找家豪公司陪標」（原審卷第七五頁），是 亦不能證明被告戊○○於開標之前，知悉丙○○借用其他二家公司參與陪標（丙
○○否認向日炎公司借牌，雖不足憑信，但無從認定有將向日炎公司借牌陪標之 事告知戊○○），以圖影響決標價格。丙○○於原審又供稱「我沒有給戊○○任 何好處」（原審卷第七五頁），自可證被告戊○○之通知丙○○參與投標，並無 圖得不法利益。
㈤據交通部台灣鐵路管理局指稱「本局各工務段招商比價工程，均係授權範圍內由 各工務段自行遴選廠商辦理，並無其他資格及須承攬過本局任何工程之限制」， 有該局九十二年一月卅日鐵產地字第０九二００００六七二號函在卷可按（原審 卷第八一頁）。而日炎公司曾於八十一年四月六日與台灣鐵路管理局簽訂工程合 同（契約），承攬屏枋路線改善工程（西勢車站站場改善土木部分），並有該工 程合同影本在卷足憑（原審卷第一七九－一八四頁）。參與系爭工程投標比價之 廠商，既無須曾承攬鐵路局任何工程之限制，即被告戊○○基於其業務上之認知 ，建議由領威、家豪及日炎等三家公司參與投標比價，並無違誤。公訴意旨以日 炎公司並非高雄工務段之承攬工程廠商之一，未曾做過鐵路局高雄工務段任何工 程，仍將之列入通知投標比價廠商等情，而論斷被告戊○○有舞弊情事，自屬無 據。
㈥被告乙○○係於八十九年四月十三日上午，臨時受其姐丙○○之託，代表家豪公 司參與投標，事先並不認識家豪公司負責人楊淑芬，為被告乙○○所供明，並據 丙○○及楊淑芬證實。被告乙○○至開標時止，既不認識家豪公司之楊淑芬，楊 淑芬自無從告知借牌予丙○○，以圖影響決標價格。而丙○○是否有將意圖影響 決標價格，借牌陪標之事告知被告乙○○，並無積極證據可資審酌。 ㈦綜上所敍，尚無確切證據可證明被告戊○○、乙○○有公訴意旨所指之犯行，即 屬不能證明被告戊○○、乙○○犯罪。原審諭知被告戊○○、乙○○均無罪判決 ，並無不當。上訴意旨指摘原判決此部分不當，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、政府採購法第八十七條第四項、第九十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 廿九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵
法官 洪慶鐘
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭筱瑗
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
政府採購法第八十七條第四項：
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
附表
┌──┬────────────┬────────────┐
│編號│ 投 標 廠 商 │ 投 標 價 格 │
├──┼────────────┼────────────┤
│一 │領威營造有限公司 │七三七、０００元 │
├──┼────────────┼────────────┤
│二 │家豪營造有限公司 │七四一、九二０元 │
├──┼────────────┼────────────┤
│三 │日炎營造股份有限公司 │八五二、九０三元 │
└──┴────────────┴────────────┘
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