臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一一五О號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉新安
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字
第二０六二號中華民國九十二年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署九十一年度偵字第一０００五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，未遂，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表編號一、二、三、四、五、八、九、十、十一、十二、十三、十六、十七、十八、十九、二十、二一、二二所示之物，均沒收。 事 實
一、甲○○明知其未經主管機關許可，竟基於概括犯意，先於民國九十年間，在高雄 市○○路某家不詳名稱之玩具店內，購得如附表編號八、九、十一、十二所示之 成品子彈、槍機（應為玩具金屬槍管）、底火、半成品彈頭等物，再自九十一年 四月底某日起，基於將上開等物品製造為其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子 彈之犯意，在其所承租之高雄市新興區○○○路三八號一樓居處第一個房間內， 連續將如附表編號九所示之玩具金屬槍管阻鐵車通，並將玩具金屬彈殼加裝土造 金屬彈頭，但尚無法擊發而不具殺傷力。嗣於九十一年五月九日中午十二時許， 為警在上址持搜索票票執行搜索，扣得其所有如附表所示之物。二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何右揭事實之犯行，辯稱︰扣押物雖係在我 之居處找到，但非我所有，係我朋友吳清文所有，但我找不到吳清文，也不知他 住在何處；警詢中警察曾威脅我，如果不承認就要移送我母親等語。二、經查︰
（一）證人即被告之母親侯金月雖於九十一年十月二十二日原審審理中到庭證稱︰被 告為警查獲時，我當時人在嘉義，大約在下午五、六時許警局打電話通知我， 要我去做筆錄才趕回高雄，在警局時，承辦員警陳順丁向里長徐慶宗說，這不 是什麼重大案件，叫我們承認，不要牽連其他人比較好辦，且跟我兒子說，如 果不承認的話，就要抓被告之阿公、阿嬤等語（見原審卷第四十五頁至第四十 八頁），惟證人即大明里里長徐慶宗於九十一年十一月七日原審審理中到庭結 證稱︰「（警察局被告做筆錄時，證人有無在場？）我當時沒有陪著他過去， 因為他媽媽在嘉義上班，後來接到警察電話，就叫我陪她過去，約在傍晚五、 六點時我陪她過去，去的時候，我看到警察把搜到的東西擺在桌上，一直要被 告承認這些東西是他的，但是被告都沒有承認，當時我並沒有看到在做被告的 筆錄，我五、六點到警局，後來警察告訴我說叫我跟被告母親說要被告承認， 說這又不是什麼多大的事情，警察說被告說不出承租者是誰，如果不承認，被
告的媽媽及家人就要被移送，警察跟被告說如果承認的話，被告的媽媽的外祖 母就不會被移送，於是被告就承認，後來做完筆錄後，我與被告媽媽及被告就 回去，被告媽媽筆錄先做完後取得被告信任，才再做被告的筆錄。」、「（能 否辨認出是那位警員講上述的話？）不是承辦的警員講的，是其他警員講的。 」、「（搜索時有二位警察，那二位警察有無跟你說要被告承認的話？）當天 我們去的時候，大部分的人都有講些話，只有承辦的人沒有講。」等語至明（ 見原審卷第四十八頁至第五十二頁）。是以，互核證人侯金月及徐慶宗之證述 內容，足認究係有無警察人員詢問被告時有脅迫被告承認之情形，此二名證人 證述之情節顯不一致，且對於是否為承辦偵查員陳順丁脅迫被告承認乙節，此 二名證人之證詞更是南轅北轍；矧以，證人陳順丁於原審審理中到庭結證並無 任何脅迫被告承認情事，亦無聽聞其他警察人員有何脅迫被告承認犯行之事等 情明確（見原審卷第本院九十一年十月二十二日、同年十一月七日訊問筆錄） ，洵難僅憑證人侯金月、徐慶宗之證述情節遽為被告有利事實之認定。（二）被告於九十一年九月三十日原審審理中自承：檢察官並未對我刑求或威脅，我 所言實在等情，準此，被告早於九十一年五月十日偵查初訊中即已坦承︰「（ 九十一年五月九日凌晨二點在住處吸安？）是。」、「（扣案吸管你吸安用？ ）是，吸食器也是。」、「（何時開始吸？）九十一年三月間開始吸，均在住 處吸。」、「（扣案子彈、槍枝你改造的？）我好奇，我喜歡玩這些東西，東 西是我買來的。」、「（何時買？）買快一年了，在六合路一間玩具店買的， 買回來之後，我自己摸索。」、「（書籍是你買的？）不是。」等語綦詳（見 偵查卷第四頁背面），而被告於偵查初訊中之自白乃具有任意性至明。矧以， 被告於初次偵訊中所為供述之內容，最為接近案發時點，亦較不易受其他因素 干擾，與其嗣後於九十一年六月二十一日偵查及原審審理中所供述之內容相較 ，自應以其於初次偵訊中之供述較為可採，故被告翻異前供，殊無足採。（三）至於究竟有無被告於原審及本院審理中所供述之案外人「吳清倫」或「吳清文 」存在，遍閱全部卷證資料，被告與其母侯金月咸於警詢中俱無此一案外人存 在之供述，甚至被告與其母侯金月均供稱︰自立橫路三八號一樓僅被告一人居 住在內，並無其他人住在裏面，而第一個房間係被告所居住等語至明。另證人 即被告母親侯金月及被告外祖母侯陳紅毛遲至原審審理中始供證︰有此一案外 人居住在內等語，然證人侯金月、侯陳紅毛乃被告至親之人，既先於警詢中未 曾明確指證有此案外人存在，其等二人於原審審理中所供證之情節，實有迴護 被告之虞；況被告聲請傳喚房東葉秋山於九十一年十一月七日原審審理中到庭 結證稱︰我不知道實際上有誰住在自立橫路三八號一樓等語至明（見原審卷第 七十七頁），顯無法採為被告有利或不利事實認定之依據。復以，被告先於九 十一年六月二十一日偵查中翻異前供，辯稱︰扣押物係渠朋友「吳清文」所有 等語，殊與渠嗣於本院審理中改稱之「吳清倫」迥異；且該案外人苟確係被告 之朋友，並已與被告共同居住一地址者，彼此應有相當熟稔之程度，被告豈有 猜測此案外人家住前鎮區（見九十一年六月二十一日偵查訊問筆錄），抑或找 不到該朋友之情事（見原審九十一年九月三十日訊問筆錄），顯見被告所辯應 係臨訟圖卸刑責，憑空杜撰之避就飾詞，而證人侯金月、侯陳紅毛所供證情節
委難遽為被告有利事實之認定甚明。
（四）徵諸如附表所示之扣押物，乃高雄市政府警察局鹽埕分局偵查員於九十一年五 月九日中午十二時許起至同日下午二時許止，至高雄市新興區○○○路三八號 一樓，持搜索票執行搜索而扣押所得之物，此有原審法院九十一年度聲搜字第 七二九號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、搜索照片及扣押物 品照片共十七幀在卷（警卷）可稽，並經原審調取原審法院九十一年度聲搜字 第七二九號刑事卷宗核閱無訛。另被告因施用第二級毒品安非他命案件，並扣 得如附表編號十四、十五所示之玻璃球吸食器二個、吸食毒品用吸管二支等物 ，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、九十一年度毒偵字第二 二０七號檢察官聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本 院被告院內索引卡紀錄表、九十一年度毒聲字第三二三五號刑事裁定及九十一 年度雄簡字第一０六七號刑事簡易判決各乙份附卷足憑，而該施用第二級毒品 安非他命所用之器具係與其他如附表所示之扣押物在同一房間（即第一個房間 ）內起出，益證第一個房間確係由被告一人居住，而其餘如附表所示之扣押物 均係被告所有，至為灼然。
（五）如附表編號八、九所示之扣押物，經高雄市政府警察局鹽埕分局送請內政部警 政署刑事警察局鑑定結果，前者均係由玩具金屬彈殼加裝土造金屬彈頭改造而 成，經試射二顆，均無法擊發，認不具殺傷力；後者則係阻鐵已遭車通之玩具 金屬槍管，此有該局九十一年六月六日槍彈鑑定書乙份在卷（偵查卷）可考。 又如附表編號八、十一、十二所示之子彈、底火、半成品彈頭等物，經原審依 職權送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，如附表編號八所示之改造子彈四 顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑七點四ＭＭ之土造金屬彈頭而成之改造子 彈，經採樣一顆試射，無法擊發，均經拆解檢視，其內均不具底火及火藥，認 均不具殺傷力；如附表編號十一所示之「底火」，經以呈色試驗法、氣相層析 質譜分析法、掃描式電子顯微鏡＼Ｘ射線能譜分析法鑑驗結果，經拆封檢視， 為紅色碎片一袋，毛重零點六九公克，淨重零點五九公克，取零點零二公克鑑 驗用罄，餘零點五七公克，檢出碳粉（Ｃ）、鋁粉（Ａｌ）、磷粉（Ｐ）、氯 酸鉀（ＫＣｌＯ３）等成分，認係煙火類火藥；如附表編號十二所示之「半成 品彈頭」，其內分別為三小包，一包其內含鋼珠、導（噴）火桿、金屬墊片、 金屬桿‧‧‧等，一包其內含導（噴）火桿、底火連桿，一包其內含玩具金屬 彈殼、金屬管、金屬螺帽、底火連桿等。至附表編號十一所示之「底火」，可 供製作、組成改（土）造子彈時援用，至於製成改（土）造子彈後，是否具有 殺傷力，因涉子彈組（製）成後之火藥裝填量、組成結構等因素，需以實物個 案認定之等情，有內政部警政署刑事警察局九十二年一月七日刑鑑字第０九一 ０三二二三六三號書函乙件附卷供參。另如附表編號十一所示之「底火」，經 呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、掃描式電子顯微鏡＼Ｘ射線能譜分析法等 方法鑑驗，認係煙火類火藥，依據八十六年十一月二十四日內政部臺（八六） 內警字第八六七０六八三號公告，火藥為炸彈或爆裂物之主要組成零件，此有 內政部警政署刑事警察局九十二年一月十二日刑偵五字第０九二０００八０五 一號鑑驗通知書乙紙在卷可據，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二
款所稱彈藥之主要組成零件至明。
（六）至如附表編號六所示之「槍枝工具設計書」，經原審依職權於九十一年十二月 二十六日當庭勘驗為︰「工具設計」係最新部訂專科課程標準的教科書，內容 分別為材料與熱處理、刀具設計、量規設計、定位及夾緊法、鑽模與夾具、模 具之設計簡介；而如附表編號七所示之「槍枝模型書」，亦經原審依職權勘驗 為：華山玩具２００２版模型槍及玩具槍型錄，第二十四頁有Ｓ、Ｍ、Ｌ、Ｍ 、Ｌ五型彈殼照片等情，此觀諸見原審九十一年十二月二十六日訊問筆錄而自 明。
（七）綜上所述，足見被告事後翻異前詞，否認犯罪，顯係卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，洵堪認定。三、查被告甲○○明知其未經主管機關許可，著手於製造如附表編號九所示之玩具金 屬槍管（即扣押物品目錄表所稱之「槍機」）乙節，僅車通阻鐵而已，尚未具有 殺傷力，詳如前述，應屬製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂；又被告著 手於製造如附表編號八所示之子彈部分，均未具殺傷力，已如前述，亦屬製造子 彈未遂。核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項之 未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第十二條第一項 、第五項之未經許可製造子彈未遂罪。又查被告未經許可持有彈藥之主要組成零 件「煙火類火藥」，核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項 之未經許可持有彈藥主要組成零件罪。被告先後製造之其他可發射子彈具有殺傷 力槍枝七支及不具殺傷力之子彈四枚，均分別為時間緊接，方法相同，所犯構成 要件同一之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均應依刑法第五十六條之規 定，分別以一未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂及未經許可製 造子彈未遂罪論，並分別依法加重其刑。又被告持有彈藥主要組成零件之「煙火 類火藥」係為供製造子彈之用，則其所犯未經許可持有彈藥主要組成零件罪與未 經許可製造子彈罪間，即有方法、結果之牽連犯關係，應從一重之未經許可製造 子彈未遂罪論處，而被告未經許可持有彈藥主要組成零件罪部分，雖未據公訴人 詳查（送請鑑定）提起公訴，然此部分既經本院認定有牽連犯之裁判上一罪關係 ，自為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院自應併予審理，附此指明。 又被告所犯未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪及未經許可製 造子彈未遂罪間，被告係以一製造行為，同時侵害二法益，屬一行為觸犯二罪名 之想像競合犯，應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪處 斷。被告雖已著手製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及製造子彈等行為，惟 未生具有殺傷力之結果，其二犯罪均屬未遂，依刑法第二十六條前段之規定，按 既遂犯之刑，減輕之，並依法先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告所犯未經許可製造 其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂及未經許可製造子彈未遂，被告係以一製 造行為，同時侵害二法益，屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之未經 許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪論處，被告不可能僅製造槍枝，或 僅製造子彈，因僅製造其中一種，均無法發揮其功效，因此不可能另起起意，應 係同時製造較合乎常理，原審認被告所犯上開二罪，犯意個別，手段、行為互殊
，應分論併罰，尚有未洽。被告上訴意旨，雖仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決 不當，固無足取，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判 決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪後翻異前供，飾詞圖卸，避重就輕，難謂渠態 度良好，且被告所擁有製造槍枝子彈之工具器材甚多，對人身安全、社會治安所 可能造成之危害甚鉅，其犯罪行為潛在危險性甚鉅，原應重懲，惟姑念其所為尚 未造成實害，究其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑三年十月， 併科罰金新台幣五萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案如附表 編號一、二、三、四、五、八、九、十、十一、十二、十三、十六、十七、十八 、十九、二十、二一、二二所示之物，均係被告所有，且分屬供渠製造槍枝、子 彈所用之物，其中如附表編號十一所示之「彈藥之主要組成零件—煙火類火藥」 （即扣押物品目錄表所稱之「底火」）乃屬違禁物之列，悉如前述，爰依刑法第 三十八條第一項第一款、第二款之規定，分別併予諭知沒收。至扣案如附表編號 十四、十五所示之玻璃球吸食器及吸食毒品用吸管各二個，係供被告另涉犯毒品 危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪所用之物，爰不併為諭知沒收之宣 告。其次，如附表編號六、七所示之「工具設計教科書」（即扣押物品目錄表所 稱之「槍枝工具設計書」）及華山玩具２００２版模型槍及玩具槍型錄（即扣押 物品目錄表所稱之「槍枝模型書」）雖為被告所有，但核其性質，應與被告製造 槍枝或子彈之行為無涉，毋庸併為為沒收之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項、第十二條第一項、第五項、第十三條第四項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第二十六條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 張意聰
法官 黃壽燕
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃富美
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併
科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下 有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣 五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣 三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺 幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下 有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新 臺弊五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新臺 幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下 有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表（抄錄自高雄市政府警察局鹽埕分局扣押物品目錄表）：┌──┬────────────┬───┬───────────────┐
│編號│ 名 稱 │ 數量 │備註：沒收之法條依據 │
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│一 │自製車床 │一臺 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│二 │鑽孔機 │一臺 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│三 │鐵鎚 │二支 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│四 │鋸子 │一支 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│五 │膠合劑 │一瓶 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│六 │槍枝工具設計書 │一本 │ │
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│七 │槍枝模型書 │一本 │ │
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│八 │子彈（成品,但不具殺傷力 │四顆 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│九 │槍機（半成品） │七支 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│十 │螺絲起子 │九支 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│十一│底火 │一小包│刑法第三十八條第一項第一款 │
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│十二│半成品彈頭 │一小包│刑法第三十八條第一項第二款 │
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│十三│製造槍枝工具 │一批 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│十四│玻璃球吸食器 │二個 │ │
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│十五│吸食毒品用吸管 │二支 │ │
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│十六│銼刀 │十四支│刑法第三十八條第一項第二款 │
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│十七│老虎鉗 │六支 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│十八│瓦斯噴槍 │一支 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│十九│油標卡尺 │一支 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│二十│活動扳手 │一支 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│二一│扳手 │二支 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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│二二│鋼刷 │一支 │刑法第三十八條第一項第二款 │
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