違反著作權法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(一)字,92年度,94號
KSHM,92,上更(一),94,20030822,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上更(一)字第九四號
　　上　訴　人
　　即　被　告　甲○○
　　選任辯護人　洪士宏律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一○五號中
華民國八十九年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年
度偵字第二三一八四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年。
燒錄機壹台、如附表一所示之盜版電影光碟壹佰柒拾片、附表二所示之盜版程式光碟捌拾伍片、附表三所示之盜版電腦遊戲光碟柒片、附表四所示之盜版音樂光碟拾參片，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國八十六年五月間，在高雄市○○區○○街一八五之四號經營「新 樂電腦工作室」，明知如附表一至四所示之音樂著作、視聽著作、電腦程式著作 ，分別係上華國際企業股份有限公司、台灣滾石唱片股份有限公司、豐華唱片股 份有限公司、科藝百代股份有限公司、寶麗金唱片股份有限公司、美商迪士尼企 業股份有限公司、美商美國環球影片股份有限公司、美商時代華納娛樂公司、美 商二十世紀福斯影片股份有限公司、趨勢科技股份有限公司、友立資訊股份有限 公司等所享有著作財產權之音樂著作、視聽著作、電腦程式著作，未經該等著作 財產權人之同意或授權，不得擅自重製或銷售，惟為賺取利潤，竟基於意圖銷售 之常業犯意，自民國八十六年五月間起，多次自行購買或向朋友借得原版之上開 音樂著作、視聽著作、電腦程式著作，再將其所購得之空白光碟片放入其所有之 電腦及光碟燒錄機加以重製多次，而以音樂光碟每片約新台幣（下同）一百元之 價格；電腦程式光碟、影片光碟每片二百元之價格售予親朋好友營利，藉此以之 為生活主要憑藉，而資為常業。嗣於八十八年八月六日，在高雄縣大寮鄉○○○ 路一○五巷十一號三樓，為警當場查獲，並扣得甲○○所有供犯罪所用之燒錄機 一台、及如附表一所示盜版電影光碟一百七十片、附表二所示盜版程式光碟八十 五片、附表三所示盜版電腦遊戲光碟七片、附表四所示盜版音樂光碟十三片等物 。
二、案經趨勢科技股份有限公司、友立資訊股份有限公司、美商迪士尼企業股份有限 公司、美商美國環球影片股份有限公司、美商時代華納娛樂公司、美商二十世紀 福斯影片股份有限公司告訴暨法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：我是向翔陽 科技有限公司批發空白光碟片，再批發予大佑公司出售他人，如客戶購買光碟片 後，因燒錄結果不佳可退還大佑公司，大佑公司再退還給我，由我再退還翔陽公



司，扣案之光碟片係客戶燒錄失敗後退回來的，並非我盜拷，亦無販售；扣案之 燒錄器，係客戶送修之機器，甫經我修理完畢，尚未載入驅動程式及燒錄程式， 亦無外殼及排除，根本不能使用云云。惟查：
（一）右揭事實，業據告訴人趨勢科技股份有限公司、友立資訊股份有限公司代理人 陳文勝，告訴人美商迪士尼企業股份有限公司、美商美國環球影片股份有限公 司、美商時代華納娛樂公司、美商二十世紀福斯影片股份有限公司代理人吳佳 靜指訴綦詳，並經證人陳太郎於調查局訊問時證述屬實，復據被告於調查時已 供承販賣盜拷之光碟片，販賣所得約六萬元及扣案之燒錄機係其所有等情，且 有燒錄器主機壹台、如附表一所示之盜版電影光碟壹一百七十片、附表二所示 之盜版程式光碟八十五片、附表三所示之盜版電腦遊戲光碟七片、附表四所示 之盜版音樂光碟十三片扣押在卷足憑。
（二）雖證人即翔陽科技有限公司業務員陳志仁於偵查中證稱：被告確有經營空白光 碟片之買賣，亦有接受客戶退回之瑕疵光碟片云云。惟經原審抽樣扣案之影片 光碟，其中附表一片名「新世紀福音戰士」、「渾身是膽」、「新的戀愛世話 」、「慧星撞地球」、「七夜怪談」、「搖錢樹」、「星際大戰首部曲」、「 幻影特技」、「神奇寶貝」、「美麗人生」、「獅子王」、「花木蘭」、「魔 法西裝」等片，均係完整影片；又附表二程式光碟編號一四、二八內容亦屬完 整，此有原審勘驗筆錄一份在卷足憑，顯見證人陳志仁上述證詞，尚難為有利 於被告之認定。
（三）被告辯稱扣案之燒錄機係八十八年七月間始購買零組件自行組裝而成，有該燒 錄機上之保固條上記載保固期間「八十八年七月至八十九年七月」可證，被告 不可能自八十六年五月間起，即以該燒錄機為本件犯行，又「心之谷」電影光 碟二片係原版光碟，並非被告盜拷云云。
㈠扣案之燒錄機經本院前審會同負責電腦維修之任國榮勘驗結果，證明確有燒錄 功能，且經本院再勘驗扣案之燒錄機，雖其本身無法燒錄重製（因調查員當場 僅查扣此單機），但若將自備介面卡與之同接到電腦主機上，再下載燒錄軟體 ，執行「燒錄」，即可為燒錄重製行為，並當場試燒「法學檢索」重製成功附 卷可稽，此有本院九十二年七月二日勘驗筆錄在卷足憑，則被告辯稱扣案之燒 錄機已損壞未具燒錄功能機云云，顯屬無據。
㈡扣案燒錄機上生產標籤分別載明「一九九八年五月」及「一九九九年五月」， 其上復有聯強國際之保固標識載明「七月」，此亦經本院於九十二年五月十二 日當庭勘驗明確，復有照片十二幀在卷可參（見本院卷第四二頁至第四八頁） 。但被告於調查時所稱「扣案光碟片係我自行以燒錄機盜拷而來，部分對外銷 售，均以親戚朋友為主」等語，並未指明係以扣案之燒錄機重製而成，其組裝 扣案之燒錄機前，應係另以別台燒錄機重製，當無疑義。此觀被告於檢察官偵 訊時坦稱「在八十六年十二月左右，大部分是盜拷音樂光碟片」等語（見偵查 卷第十八頁背面），在本院亦供認八十八年七月以前曾買過別的燒錄機，曾在 電腦公司燒錄過；曾盜拷二次等情（見本院卷第三六頁及第五四頁），是上開 勘驗結果仍不足為有利於被告之認定。
㈢又扣案之「心之谷」光碟二片表面，經本院當庭勘驗結果，其片上並無任何文



字或商標圖樣，亦無包裝或原版說明，此有本院右開勘驗筆錄及照片四張附卷 足按（見本院卷第四一頁），被告空言係原版片，已嫌無據。本院再當庭勘驗 該光碟內容，均可完整播放，且片尾竟呈現盜版片常見之彩色靜止圖狀，亦有 本院九十二年七月七日勘驗筆錄可稽，綜此亦可確定扣案「心之谷」光碟片並 非原版至明。
（四）按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪 而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非 謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成，最高法院八十五年度臺上字第五一 О號判例可資參照。本件扣有被告所有大量之盜版光碟片及燒錄機，足見被告 有以此重製、販賣仿冒光碟片所得為其收入之一部分，而恃以為生。綜上所述 ，本案事證明確，被告常業犯行洵堪認定。
二、被告意圖銷售，而擅自重製告訴人公司等享有著作權之音樂著作、視聽著作、電 腦程式著作，並賴以維生，核其所為，係犯修正前著作權法第九十四條以犯同法 第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法，侵害他人之著作財產權為常 業罪，其重製後復意圖營利出售予不特定之顧客，意圖營利而交付之低度行為已 為意圖銷售而重製之高度行為所吸收，不另論罪。又著作權法業經立法院修正， 並於九十二年七月九日經總統公布，已於同年月十一日生效，依新修正之著作權 法第九十一條第三項「以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期刑 」等，且新修正之著作權法針對上開規定特增訂第九十四條第二項「以犯第九十 一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑」等，經比較修正前著 作權法第九十四條及修正後著作權法第九十四條第二項輕重結果，修正後之法律 處罰較重，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之修正前著作權法 第九十四條之罪處罰。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告犯修正前著作權法第九 十四條以犯同法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法，侵害他人之 著作財產權為常業罪，不另論以修正前著作權法第九十四條以犯第九十三條以同 法第八十七條第二款明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法，侵害他人 之著作權常業罪（最高法院八十九年度台上字第三三○○號判決參照）。原審認 二罪間係方法結果之牽連犯關係，尚有未合。（二）著作權法第九十四條所謂以 犯第九十一條、第九十二條、第九十三條之罪為常業者，係指專以觸犯該等法條 之罪，為其日常生活之職業者而言。故該法第九十四條為第九十一條至第九十三 條犯罪之加重態樣，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上 所稱之實質上一罪。其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想 像競合犯裁判上一罪之問題（最高法院九十年度台上字第三○八一號判決參照） 。原判決論被告以犯著作權法第九十四條之第九十一條第二項之意圖銷售而擅自 以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，並認被告以一行為，侵害告訴人 等公司之數著作權人之法益，為想像競合犯，應從一重處斷，其法律見解容有可 議。（三）著作權法業經立法院修正並經總統於九十二年七月九日公布，依新修 正之著作權法九十四條第二項之規定，與修正前之著作權法第九十四條規定之刑 度相比較，修正後之法律處罰較重，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利



於被告之修正前著作權法第九十四條規定處罰，原審未及比較新、舊法之輕重， 並適用有利於行為人之修正前舊法，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原 判決不當，為無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改 判。
四、審酌智慧財產權之保障已蔚為世界經濟之潮流，亦係增進人類生活所必要之手段 ，被告未經著作財產權人之授權或同意，擅自重製他人之音樂著作、視聽著作、 電腦程序著作，並進而銷售牟利，損及我國之國際利益及國際形象，姑念其僅以 燒錄機一台進行重製，且數量不大等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑一年四月 。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料 查註記錄表可稽，其在住家經營工作室，規模不大，此有所提住家照片十四幀在 卷可參，且主要銷售係以親戚朋友為主，並非攤販或店家之以不特定大眾為販售 對象，影響層面尚稱有限，販售所得共計六萬元，且查獲當時已不再經營該工作 室，其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。扣案之燒錄機壹 台、如附表一所示之盜版電影光碟一百七十片、附表二所示之盜版程式光碟八十 五片、附表三所示之盜版電腦遊戲光碟七片、附表四所示之盜版音樂光碟十三片 ，均為被告所有供犯罪所用之物，已如前述，雖新著作權法第九十八條增訂沒收 之規定，然按沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從 屬關係，如行為後，法律有所變更，若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二 條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主 刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（最高法院 八十七年度台上字第二五九七號判決參照）。準此，爰依刑法第三十八條第一項 第二款規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前著作權法第九十四條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗
法官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前著作權法第九十四條：




以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。