臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第一二六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
被 告 乙○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 吳春生律師
右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度
訴字第一一六二號中華民國九十一年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署九十年度偵字第一七八八八、二四０九號），提起上訴，判決後經最
高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例判決無罪部分及乙○○、丙○○部分，均撤銷。
丁○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈壹顆均沒收。乙○○共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈壹顆均沒收。丙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈壹顆均沒收。 事 實
一、丁○○明知手槍、子彈係經政府管制，未經許可不得擅自持有、寄藏。詎丁○○ 於民國（下同）八十五年初某日，在高雄縣梓官鄉○○村○○路一０四巷十四號 住處內，受友人曾孟偉（已死亡）之委託，受寄託代為保管具有殺傷力之西班牙 STAR廠口徑９ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一 枝，具殺傷力之口徑９ＭＭ子彈五顆，並將之藏置於上開住處內，未經許可而寄 藏上開手槍及子彈。嗣於八十九年八月十日上午二時許，乙○○（綽號阿牛，曾 於八十五年間，因違反動產擔保交易法案件，經法院判處有期徒刑五月，於八十 六年一月廿五日執行完畢）與杜業煌（綽號明春）因債務糾紛，雙方在高雄市○ ○○路金帝大舞廳相遇，隨前往高雄市○○區○○路與十全路口洛水軒茶坊商討 債務，協談中乙○○假藉聯絡其妻丙○○帶錢前往，於當日上午二時十、二十分 許，在該茶坊打電話給丙○○，與丙○○共謀帶同丁○○持前開手槍、子彈到該 茶坊以壯聲勢，乙○○、丙○○亦均明知手槍、子彈不得非法持有，乃基於與丁 ○○共同持有前開手槍、子彈之犯意聯絡，推由丙○○出面與丁○○共謀持有前 開槍彈前往該茶坊，旋由丁○○與丙○○共同持有該手槍、子彈搭乘計程車於同 日上午二時三十分許抵達該洛水軒茶坊，乙○○見丙○○等人到來，態度突轉強
硬，並持手中茶杯丟擊杜業煌，隨與同夥阿賢、徐家玉等人共同毆打杜業煌（傷 害部分未據告訴），場面乃趨混亂，丁○○見狀，為控制場面且警告杜業煌與偕 同前往之友人，竟另行起意，掏出槍枝朝店內甲花板鳴槍一發，以加害生命之事 恐嚇杜某，致杜業煌心生畏懼（丁○○恐嚇部分，業經本院前審判處有期徒刑五 月，如易科罰金以三百元折算一日確定），與杜業煌同往該茶坊之友人郭昆和、 楊光棚適在附近，即上前欲搶取該槍枝，丁○○恐槍枝被奪，竟再對地面射擊一 發。嗣見警據報趕赴現場，即各自逃逸，為警在現場扣得彈殼乙枚及子彈一顆， 丁○○並於當日十五時卅分許，攜帶前開手槍及子彈二顆前往警局投案，並由警 方扣得西班牙STAR廠口徑９ＭＭ制式半自動手槍一枝及子彈三顆（其中二顆因鑑 定試射已擊發）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、訊據被告丁○○、乙○○、丙○○等三人均矢口否認右揭犯行。被告丁○○辯稱 ：伊係替人綽號「大象」者頂罪的，案發時伊不在現場云云；被告乙○○辯稱： 伊不知槍彈係何人帶到現場的，伊僅叫其太太丙○○帶新台幣（下同）十萬元要 還杜業煌云云；被告丙○○辯稱：乙○○並未交代要丁○○帶槍去洛水軒茶坊， 伊亦未向乙○○暗示有人要帶槍去該茶坊云云。經查：（一）本件被告丁○○於案發時，持扣案具有殺傷力之西班牙STAR廠製造之九ＭＭ半 自動制式手槍及子彈至洛水軒茶坊開槍，迭為被告丁○○、乙○○、丙○○等 人於警訊、偵查及原審調查中供述明確，並經證人郭昆和、楊光棚及被害人杜 業煌於警訊證述屬實，證人郭昆和於警訊更證稱：「經我現場指認之丁○○即 為本（十）日凌晨四時許，在本市○○路、十全路口若（洛）水軒開槍之人」 、「何如此確定？）答：因為我有搶奪其持有射擊之手槍，故我非常確定」（ 見警卷第十九頁正、反面）；並有扣案之西班牙STAR廠製造之九ＭＭ半自動制 式手槍一枝，制式口徑九ＭＭ子彈三顆（鑑定時因試射已擊發二顆），已擊發 之子彈彈殼一顆可資佐證。又扣案之手槍，子彈及彈殼經送內政部警政署刑事 警察局以試射法，顯微鏡比對法鑑驗結果，送鑑手槍一枝（槍枝管制編號00 00000000號），認係西班牙STAR廠口徑９ＭＭ制式手槍半自動手槍， 槍管內具六條右旋來復線，槍號磨滅，經電解腐蝕結果無法重現，機械性能良 好，認具殺傷力；送鑑子彈二顆，均認係口徑９ＭＭ制式子彈（一顆彈底標記 ACP 89，一顆彈底標記為９ＭＭFNB 80），可供上述槍枝裝填發射（經均試射 ），均認具殺傷力。送鑑槍擊案子彈一顆，認係口徑９ＭＭ制式子彈（彈底標 記為-PMC-9MM），認具殺傷力；送鑑槍擊案彈殼一顆，認係已擊發之口徑９Ｍ Ｍ制式子彈彈殼（彈底標記為R-P9MM LNGER），經與上述送鑑一槍枝（槍枝管 制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合， 認係由該槍所擊發，此有該局八十九年九月七日刑鑑字第一二一三九八號鑑驗 通知書一紙在卷可憑（偵卷第三十一頁）。被告丁○○因坦承上開犯行，並經 原審法院治安法庭裁定送感訓處分，以被告丁○○係已成年之人，當知事態之 嚴重性，不可能隨意出面代扛罪責，是其後翻異前詞否認犯行，其動機實令人
懷疑。何況被告丁○○辯稱開槍之人係綽號「大象」之人，其與綽號「阿賢」 之人係共同經營賭場，竟不知該二人之真實姓名、年籍資料，俾供法院查證殊 難置信。又查被告丁○○辯稱：「大象」、「阿賢」叫伊出來扛罪，願給安家 費，其等於伊押期間曾與之會面，事後食言，伊乃翻供云云。惟查原審向台 灣高雄看守所函調蔡員押期間接見登記表，僅其父母兄長與之話家常，並無 所謂阿賢、大象等人，有該登記表足憑，被告丁○○事後翻異前供，辯稱代人 頂罪云云，殊不足取。
（二）再本件緣起被告乙○○與杜業煌因有債務糾紛，於案發當時雙方至洛水軒茶坊 商談清償，協談中原無異狀，嗣被告乙○○以電話通知其妻即被告丙○○到場 ，並陸續有不詳人士進入茶坊，被告乙○○態度始趨強硬，並發生鬥毆及開槍 事件，分別為被害人杜業煌陳述明確，亦為證人郭昆和、楊光棚二人證述在卷 。被告丁○○於警訊供稱：「我是於本十日二時三十分許坐計程車前往本市○ ○○○○路口之「若（洛）水軒」泡茶˙˙˙而到約四時後場面開始複雜吵鬧 ，˙˙˙我為控制混亂避免「阿牛」（指被告乙○○）被打，所以我拔出我攜 帶之西班牙製制式九○手槍，對空鳴槍一響，而此時即有不詳姓名之男子向前 搶奪我手中之手槍，我情急之下拉滑套一下，跳出子彈，搶奪之際又走火射擊 一發˙˙˙」（見警卷第二頁），於原審供稱：「（為何知道阿牛被押走﹖） 因為阿牛他太太到酒店找我，我問她，她先生去何處，她告訴我她先生被人押 走了，所以我們才一起過去洛水軒茶坊」、「（你到場後發生何事﹖）答：到 場時，我朋友與人發生爭吵，後來我就拿槍朝甲花板開了一槍。」（原審第二 十四頁）、「（槍枝是否原就帶在身上？）答：是」（偵卷第五頁反面）、「 ˙˙˙槍當時我就帶在身上了」（見原審卷第六十五頁）；被告乙○○於九十 一年三月十二日原審調查供稱：「（當甲你太太是否與你一齊在舞廳﹖）是， 我在廁所遇到杜業煌，他問我說債務要如何處理並說舞廳比較吵，所以才到洛 水軒茶坊，˙˙˙我與杜業煌說話時我只有打電話給丙○○沒有接任何電話， 告訴丙○○我人在洛水軒茶坊要她拿十萬元過來還杜業煌，只有我與杜業煌同 坐一桌，約打完電話後十、二十分鐘丙○○與丁○○一同到茶坊來，丁○○來 時身上沒有帶袋子或背包，我不知他槍放在何處，丁○○約我到舞廳喝酒，丙 ○○進入後坐我旁邊我面向著店門，丙○○拿錢給我時有告訴我丁○○有跟來 關心，我們都叫丁○○『蔡仔』」（見原審卷第一○三頁）；被告丙○○供稱 ：「（為何會與丁○○一起去洛水軒？）答：因為我們三人本來一起喝酒，我 先生被押出去，打電話回來我就向他講，後來我們就一起過去」、「是我先生 打電話說他人在洛水軒，我才與蔡先生坐計程車過去的，我當時並不知道蔡先 生有帶槍」（見原審卷第二十六頁、第六十五頁）。被害人杜業煌於偵查中指 稱：「（你們在洛水軒多久，他們才來？）答：坐一下他們就來了，是乙○○ 以手機聯絡他們來的」（見偵卷第十九頁反面）；證人楊光棚於偵查中證稱： （「拿槍之人大約何時來的？）答：還沒有打架之前，就是他太太來之後就來 了，他們是陸續而來的」（見偵卷第二十頁反面）；證人郭昆和於偵查中證稱 ：：「（他太太與多少人來？）答：與二人一起來，不包括被告」、「（出入 之人向何人打招呼？）答：那些人是他太太來以後，就陸續來的」（見偵卷第
二十二頁正面）。依被告三人之供述及上開證人之證述，足見被告乙○○與杜 業煌一起到洛水軒茶坊談判債務之後，確有打電話給其妻即被告丙○○，被告 丙○○亦與被告丁○○一起前往洛水軒茶坊，但並非一起進入該茶坊案發現場 ，而被告丁○○當時係持前開槍彈與被告丙○○一起前往該洛水軒茶坊無誤。 又據被害人杜業煌於警訊陳稱：「因為和開槍者一同前來之數名不認識男子， 均有來我身旁走動，且和阿牛數次打招呼，狀極熟絡，並聽見阿牛向他太太丙 ○○說他們也來了」（見警卷第七頁）；證人郭昆和於警訊證稱：「˙˙˙談 判時陸續來了很多人，都是阿牛他們叫來的，而且他們彼此間均不斷的交頭接 耳低聲交談，當然是一起來的。而且我在搶槍時，回頭拉扯之際，他們一群人 不斷拿東西打我的頭、身體等處」（見警卷第十七頁）各等語。又被告丙○○ 苟非經被告乙○○暗示，邀集被告丁○○持有槍、彈到場以壯聲勢，被告丙○ ○何會於接到林重信之電話之後即邀集被告丁○○攜槍、彈前往？被告丁○○ 何會於場面混亂，為避免被告乙○○被打之際開槍，而自陷於罹重典之危險？ 又由被告丁○○於偵查中供稱只到過該店（指洛水軒茶坊）一次（見偵卷第十 五頁反面）等語，而此次正是案發當晚，豈有如此巧合？綜合上開各情相互印 證以觀，足見被告乙○○、丙○○有共謀與丁○○攜帶前開槍、彈之行為，而 據被告乙○○於原審供稱係打完電話一、二十分鐘，丙○○、丁○○就到該茶 坊，另據被告丁○○於警訊供稱，其係當晚二時三十分許到該茶坊，由此計算 ，被告乙○○係於當晚二時十、二十分左右打電話給被告丙○○；旋被告丁○ ○並持前開槍、彈與被告丙○○一起前往該茶坊，顯然被告乙○○、曾慶共謀 後，推由被告丙○○與被告丁○○共同持有前開槍、彈至該洛水軒茶坊無誤。（三）至於被告丁○○於警訊及偵查中供稱其到該茶坊，與被告乙○○、丙○○無關 ，於原審九十一年六月二十四日訊問時被告丁○○更改稱係替人頂罪云云，被 告乙○○、丙○○亦附和被告丁○○之供詞，改稱被告丁○○當晚未與被告丙 ○○一起到該茶坊，均係事後卸責、迴護之詞，不足採信。至於被告乙○○、 丙○○等之選任辯護人聲請傳喚證人郭昆和、綽號「大象」之李春慶、被害人 杜業煌，因事證已臻明確，且被害人杜業煌、證人郭坤和前此已陳證詳明，核 無一再傳訊之必要，而被告丁○○亦無頂罪之情形，有如前述，亦無傳喚「大 象」或綽號「阿賢」者之必要，均併此敘明。
（四）綜上所述，被告三人所辯均係卸責之詞，不足採信，其等之犯行均堪以認定。二、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「寄藏」，係指受他人之委託代為保管，其保管之 本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為 為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。核被告丁○○受託代為保管寄藏前 開制式半自動手槍及子彈之行為，係槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經 許可寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。又被告丁○○ 同時寄藏半自動手槍及子彈，為一行為觸犯二種罪名，為想像競合犯，依刑法第 五十五條之規定，應從一重之未經許可，寄藏手槍罪論處（本條例雖於九十年十 一月十四日修正公布，惟本條項並未修正）。公訴人認應觸犯該條例第七條第四 項之持有槍彈罪，容有未當，惟因屬同條項，無變更起訴法條之問題。被告乙○ ○、丙○○與被告丁○○間，就前開持有制式手槍、子彈之行為，有犯意之聯絡
及行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○曾於八十五年間，因違反動產擔保交易 法案件，經法院判處有期徒刑五月，於八十六年一月二十五日執行完畢，五年之 內，再犯本罪，係累犯。被告丁○○所犯前開寄藏手槍罪，與判決確定之恐嚇危 害安全罪，犯意各別，構成要件不同，應予分別論處。三、原審未詳查，遽為被告三人無罪判決，自有未當，公訴人上訴意旨執此而指摘原 判決此等部分不當，為有理由，應由本院將原判決被告丁○○被訴違反槍砲彈藥 刀械管制條例判決無罪部分及被告乙○○、丙○○部分，均撤銷改判。審酌被告 三人之素行，被告丁○○寄藏上開手槍、子彈，對於社會所造成之危害；被告乙 ○○、丙○○因債務糾紛共同持有上開手槍、子彈，嚴重危害社會治安，及其等 犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑及併科罰金，罰金如易服勞役 ，以新台幣九百元即銀元三百元折算一日。另扣案之西班牙STAR廠制式口徑九Ｍ Ｍ半自動手槍「槍枝管制編號0000000000號」一枝，彈底標記PMC－9 MM子彈一顆，均具殺傷力，均屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣 告沒收。至彈底標記為ACP8 9及+9mmFMB80之子彈經鑑定試射擊發；彈底標記為R -P9MM LNGER之彈殼一顆，業已擊發，非違禁物，均不另為沒收諭知。四、被告丁○○恐嚇危害安全部分，業經本院前審判處罪刑確定在案。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利
法官 邱永貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
附錄本判決論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併
科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。