臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更 (二)字第二六О號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 游雪莉
吳賢甲 律師
吳建勛
右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第三二六號
中華民國八十九年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十
六年度偵字第七七九五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年；褫奪公權參年。
事 實
一、乙○○係屏東縣內埔鄉公所建設課技士，負責新建建築物驗收及建物使用執照之 核發，為依據法令從事公務之人員。民國（下同）八十二年間，高雄市長竺建設 公司（下稱長竺公司）在屏東縣內埔鄉○○村○○○段第一０五二、一０五二之 一、一０五二之二、一０五二之三、一０五三號土地上興建長竺大鎮，就三樓住 宅部分，原設計一樓下挑高空間部分應排卵石及填級配夯實，非作車庫使用，嗣 因銷售不佳，長竺公司乃私下決定將一樓下之挑高空間變更為車庫使用，重行銷 售，惟慮及未按圖施工即無法取得使用執照，而按圖施工，俟取得使用執照後再 二次施工改建車庫，又將浪費建築成本。長竺公司為節省建築成本並能順利取得 使用執照，公司實際負責人林照一及總經理曾銘仁乃指示前後任工地主任王正法 、戴傳輝，將一樓下之挑高空間逕變更為車庫使用，不依設計圖說施工填級配石 子，另設法向乙○○關說。王正法即先以學長關係兩度在屏東縣內埔鄉中華餐廳 邀宴乙○○，而由長竺建設公司負責所有邀宴之開銷，再向乙○○表示：長竺大 鎮檢驗之事，要依行規處理，若想要何好處，公司會處理等語，嗣於八十三年九 月間，長竺大鎮所建造之門牌屏東縣內埔鄉○○路十五巷二十二、二十三、二十 四、二十五、二十六、二十七～八十、八十一、八十三、八十五、八十七、八十 九、九十一號共六十三戶建物（稱系爭建物）完工後，乙○○負責到現場勘驗審 查建物狀況，甲知系爭建物一樓下之挑高空間未依設計圖填級配石子施工，而充 作車庫使用，依建築法第七十條之規定，不能核給使用執照，詎乙○○竟為圖利 長竺建設公司之不法利益，違背前開建築法令，於八十三年九月二十六日，在其 職務上所掌之「使用執照申請書」上蓋章，表示系爭建物已依照核准設計圖建築 完成，將不實事項登載於所掌之公文書上審查通過，呈由不知情之課長覆核後代 為決行，而於八十三年九月二十九日核給屏建市農內使字第Ｂ一０九～Ｂ一四一 號、Ｂ一四二～Ｂ一七二號之使用執照，足生損害於屏東縣內埔鄉鄉公所對於建 物使用執照核發之正確性，並使長竺公司節省設計規費新台幣（下同）七十六萬 七千九百七十元及級配料成本一百五十一萬二千元因而獲得不利益，計圖利長竺
建設公司二百二十七萬九千九百七十元。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於右揭擔任職屏東縣內埔鄉公所建設課 技士，負責新建建築物驗收及建物使用執照之核發，且曾與王正法在中華餐廳餐 敘等事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有圖利及在公文書上為不實登載之犯行， 辯稱：至現場驗收時，系爭建物一樓下挑高空間有以級配磚造封閉，與設計平面 圖樣相符，始蓋章核發使用執照，工地現場驗收照相未逐間正面拍攝，係因主管 機關之要求及慣例均一次拍攝整排房屋，而非為掩飾挑高空間未依圖施作，故意 由房屋側面拍攝，至長竺建設公司於驗收後，再按客戶要求或之前與客戶之銷售 廣告約定作二度施工，亦與其無關；其與王正法僅係學長、學弟之關係，僅聚會 一次，純係校系友感情聯誼餐敘，並無關說驗收之情形，驗收時王正法亦未在場 云云。
二、經查：
㈠系爭建物一樓下挑高空間依設計圖應排卵石填級配（即石子）夯實，且未曾申請 變更之事實，有設計圖二份及建造執照三冊附卷及扣案可憑（見偵查卷第一一四 、一一五頁及卷外證物）。被告確有於八十三年九月二十六日，在「使用執照申 請書」上蓋章表示審查通過，呈由課長覆核後代為決行，而於八十三年九月二十 九日核給屏建市農內使字第Ｂ一０九～Ｂ一四一號、Ｂ一四二～Ｂ一七二號之使 用執照之事實，亦有使用執照申請書、屏東縣內埔鄉公所八十三年九月二十九日 覆函、建築使用執照二冊附卷及扣案可憑（見同上偵查卷第六十七至六十九頁） 。
㈡證人王正法（即長竺大鎮原工地主任）於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄調處）調查時證稱：工程設計圖中一樓（按係指一樓下挑高部分，下同）應填級 配石子，但銷售圖卻畫出一樓為車庫，但此為長竺公司政策，也就未依設計圖說 施作，一樓直接預留空間為車庫等語（見偵查卷第十七頁）。證人黃英棻（即長 竺大鎮水泥總工程承包商）於檢察官偵查中及高雄市調處調查時亦分別證稱：「 （問：你施工時地面層一樓挑高部分是否如照片所示情形地面層並未密封？）是 ，我們是直接粉光，我們照照片現狀施工無密封；當初工地主任有提起一樓地面 層要做車庫；自施工日起到完工後，均沒有再叫我們修改；我是依據現場模板施 工及工地主任王正法戴傳輝所指示施作，實際施作情況一樓基礎挑高部分預留作 為車庫；從開始施工到交屋給承購戶都沒有在入口使用磚牆等語（見偵查卷第八 頁正、反面、第四十二頁正、反面）。證人黃和甲（即長竺大鎮鋁門窗總承包商 ）於高雄市調處調查時證稱：一樓留有車庫空間，施工期間並無變更工程，完工 後也沒有再變更；完工後每戶即裝上鐵捲門等語（見偵查卷第二十八頁反面、第 二十九頁）。證人李麗香（即長竺大鎮前工地會計）於高雄市調處調查時證稱： 系爭建物推出時，一樓下之挑高預留為車庫，也就是目前完工的實景，其間並未 有增建或修改，工程進行中車庫口並未封閉，後來在快完工時才裝上鐵捲門封住 車庫等語（見偵查卷第二十二、二十三頁）。證人王金蓮、洪張秀華、謝博仁（ 即購買長竺大鎮之客戶）於高雄市調處調查時亦均證稱系爭建物自施工起，一樓
下之挑高空間即預留為車庫，至完工後，才裝上鐵捲門交屋，並無整修或改建等 語（見偵查卷第二十七、五十八、六十頁）。足徵系爭建物於建造之初，即未按 設計圖將一樓下之挑高空間填級配石子，逕行變更為車庫使用，且係直接裝上鐵 捲門封閉，並無二次施工之事實。
㈢申請使用執照應檢附建築物竣工照片（各向立面、屋頂、法定空地等）、台灣省 建築管理規則第十三條定有甲文，本件屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內附 系爭建物竣工照片，係由專門代人申請使用執照業者拍攝，其中一樓下之挑高空 間部分呈黑色，係使用技術修改過，是要規避實際完工與設計圖不符之缺失，以 順利取得使用執照等情，此經證人王正法於高雄市調處調查時證述甲確（見偵查 卷第十九頁正、反面），是屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內所附系爭建物 竣工照片均不足以證甲實際完工與設計圖相符。 ㈣再者，證人王正法於八十二年九月一日進入長竺公司後，即派任為長竺大鎮（原 名為大美和華城，嗣後始更名為長竺大鎮）之工地主任，長竺大鎮工程進行中， 被告曾至工地查看，並指出車庫有問題，未依圖說施作，無法通過檢驗，王正法 為使工程順利通過檢驗，乃透過李秋永、林恩輝聯絡被告，經長竺公司總經理曾 銘仁同意，於八十三年十月間與戴傳輝、李麗香等人聚餐，一週後，王正法復邀 請被告聚餐，並在聚餐過程中，王正法私下向被告表示有關長竺大鎮檢驗之事， 依行規處理，嗣後由王正法以長竺建設公司報銷、支付聚餐費用等情，分據證人 王正法、李麗香分別於高雄市調處調查時證述在卷（見偵查卷第十七頁反面、第 十八頁、第二十二頁反面），被告於原審調查時亦供稱：王正文等有說若想要好 處，公司會處理等語（見原審卷第六十八頁第一行）。足徵王正法經由李秋永等 邀宴被告並非單純之餐敘，而係為使驗收能順利通過無訛，此由餐費用係長竺建 設公司報銷、支付，益足徵甲顯，被告辯稱「剛好學長、學弟之聚會」之辯解， 即難以採信。證人王正法嗣後於本院前審調查時所證與前開證述不符，應係事後 迴護被告之詞，亦難採信。
㈤按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，直轄市、縣 （市）（局）主管建築機關應自接到申接之日起，十日內派員查驗完竣。其主要 構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照；不相符 者，一次通知其修改，再報請查驗，建築法第七十條定有甲文。被告既係負責新 建建築物驗收及建物使用執照之核發，恪守前開規定，而依證人王正法前揭所證 被告於施工進行中已指出車庫有問題，且又接受邀宴，於接受邀宴過程中，王正 法等人又告以如要好處公司會處理等語，則被告應知悉系爭房屋一樓下挑高空間 並未排卵石填級配夯實，卻仍予以審核通過無訛，被告甲知其所為係違背法令亦 堪認定。
㈥又王正法自八十二年九月一日起擔任長竺大鎮之工地主任，負責工程依圖施工、 人員調配、物料管理，迄至八十四年二月十六日離職，而長竺大鎮係於八十四年 二月間即陸續交屋，且戴傳輝擔任工地主任，係負責現場房屋興建監工、工務等 工作，以分擔王正法之工作量之事實，亦據證人王正法、戴傳輝於高雄市調查處 訊問時證述在卷（見偵查卷第十三頁背面、第十六頁背面），足證王正法、戴傳 輝共事時間曾經重疊，且王正法係於交屋時方行離去，被告所辯其驗收時王正法
已離開該建設公司，與其無關，亦屬無據。
㈦證人戴傳輝於檢察官偵查中雖證稱於驗收後，僱請臨時工二次施工云云。然其就 臨時工之姓名、工期日數、工程款金額等情事，竟證稱忘記等語（見偵查卷第九 十一頁）；證人林照一於檢察官偵查中雖亦證稱有二次施工云云，惟其就二次施 工之工程款金額亦證稱忘記等語（見偵查卷第九十五頁反面）。是是否有二次施 工即非無疑。而證人林照一、曾銘仁、戴傳輝於原審審理及本院調查時亦均證稱 長竺大鎮一樓下挑高部分原先有封閉，驗收後再改成車庫云云，且證人戴傳輝於 原審復證述驗收時，車庫是用磚磈封閉，封起來做二個星期，八十三年十一月間 二度施工，拆車庫磚塊做一個星期，都是請臨時工施工云云，並舉證人徐富山證 述證人戴傳輝曾僱請其等五、六人將系爭建物一樓牆壁打掉云云（見原審卷第二 十二、四十三、四十四、一二二、一二三頁、本院上㈡字第二六０號卷第五十四 頁）。證人曾英搿（即長竺公司負責人）亦證稱：系爭建物一樓下挑高部分之封 閉及拆除工程，因係僱請臨時工，故未留有任何憑證云云（見原審卷第一一六頁 ）。惟證人林照一、戴傳輝於八十六年七月間，在高雄市調查處調查中，均未提 出有關臨時工之姓名、工期日數、工程款金額等資料以供證甲，甚於檢察官偵查 中證稱忘了，竟於原審審理中，反而為甲確之供述，並舉證人徐富山證述上情， 所證於常情不合，且與前揭證人李麗香、王金蓮等所證不符，應係迴護之詞，是 證人林照一、戴傳輝、徐富山等人上開所證，應係事後迴護被告之詞，不足採信 。
㈧被告固提出之屏東縣內埔鄉公所「屏內鄉建字第三九八０號」違章建築查報單， 舉發內埔鄉○○路十五巷二十七號等八十四戶有「領得本所使用執照後，自行施 工供作為室內停車之用，視為違規使用」（見偵查卷第一百十三頁）。惟該查報 單上未載甲發現違章改建之日期，亦無發文日期，自難執為被告有利之認定。再 者，經本院向財政部台灣省南區國稅局屏東分局函查結果，長竺建設公司於興建 長竺大鎮時，固有購買磚塊，惟系爭房屋隔間亦須使用磚塊，有扣案剖面圖可按 ，是亦不能證甲所購買之磚塊係使用在封閉一樓下方正面挑高處，亦無從為被告 有利之認定。
㈨長竺公司將系爭建物一樓下挑高部分原設計為填級配石子，違反原設計圖，改施 車庫使用時，每戶增加建築面積十一．五坪，每坪原設計規費一千零六十元，每 戶可節省設計規費每戶一萬二千一百九十元；違反設計圖而逕施工為車庫，可節 省級配石子每戶一百零四、五立方公尺，每立方公尺級配石子二百三十元，每戶 共可節省砂石費二萬四千元，六十三戶合計一百五十一萬二千元等情，已經證人 王偉權證述甲確（見偵查卷第五十三頁反面、第五十四頁），王偉權誤計為八十 一戶。從而依此計算，長竺公司未按圖施工，共圖得利益二百二十七萬九千九百 七十元，證人王偉權雖迭據本院傳拘無着，且其於八十三年二月間已調至雲林縣 服務，惟上開金額係依面積、規費、級配價格而計算，是此部分所證仍堪採信。 綜上所述，被告所辯有依規定審核發給使用執照等語，為無可取，本件事證甲確 ，被告犯行應堪認定。
三、核被告依據法令從事公務之人員對於主管之事務，甲知違背法令，直接圖利私人 不法利益之所為，於行為時係犯八十五年十月二十三日修正前之舊貪污治罪條例
第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，被告在職務上所製作之公文 書上為不實之登載之所為，係犯刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪。惟 被告於為右揭圖利行為後，貪污治罪條例第六條得併科新台幣三千萬元以下罰金 刑部分已提高，嗣又於九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第四款圖 利罪之要件為「對於主管或監督之事務，甲知違背法令，直接或間接圖利自己或 其他私人不利益，因為獲得利益」，併刪除原條文第二項關於第四、五款處罰未 遂犯之規定。經比較新舊法之結果，應以八十五年十月二十三日修正前之貪污治 罪條例第六條第四款對被告較有利，且依九十年十一月七日修正貪污治罪條例之 規定亦成立犯罪，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用八十五年十月二十 三日前之貪污治罪條例對對被告罪科刑。被告所犯上開圖利、登載不實文書罪間 ，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之圖利罪處斷。四、原審以被告罪證甲確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告違法核發之使用執照 為六十三戶，圖利長竺公司二百二十七萬九千九百七十元，已如前述，且如後所 述，系爭建物二樓前部並無未按圖施工之情形，原判決認系爭建物二樓前部亦未 按圖施工，並被告違法核發之使用執照為八十一戶，圖利長竺公司四百八十七萬 五千三百九十元，均有未洽；㈡被告行為後貪污治罪條例已有二次修正，原審未 及比較九十年十一月七日修正公布之規定，亦有未洽；㈢被告並無行使登載不實 文書之行為，原判決認被告有行使登載不實之文書犯行，於法亦有未合。被告上 訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由 本院撤銷改判。爰審酌被告職司建物驗收等工作，原應清廉自持，竟因私害公， 紊亂法紀，置公共安全及政府威信於不顧，其犯行之危害甚大，犯罪後仍飾詞卸 責態度不佳，惟姑念其尚年輕識淺、思慮未周，復無前科犯行，有台灣高等法院 被告全國前案紀錄表在卷足憑等一切情狀，量處有期徒刑五年，併依八十五年十 月二十三日修正前貪污治罪條例第十六條之規定宣告褫奪公權三年。五、公訴意旨另以：長竺公司建造系爭建物，未依設計圖將二樓前部施工為陽台，而 逕施工為室屋，被告至現場勘驗審查時，甲知系爭建物二樓前部未依設計圖施工 ，依法不能核給使用執照，惟被告仍於其職務上所掌之「使用執照申請書」上蓋 章，審查通過呈由不知情之課長覆核後，由秘書代為決行，於八十三年九月二十 九日核給屏建市農內使字第Ｂ一０九～Ｂ一四二號、Ｂ一四二～Ｂ一七二號之使 用執照，足生損害於屏東縣內埔鄉鄉公所對於建物使用執照核發之正確性，並圖 利長竺公司。惟訊據被告亦否認有此部分犯行，辯稱驗收時二樓之施工確與設計 圖相符等語。經查：依屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內附系爭建物竣工照 片，系爭建物二樓之前部均有陽台，並未裝設鋁門窗，是被告此部分所辯應堪採 信，被告被訴此部分之犯行，尚屬不能證甲。惟公訴人以被告此部分犯罪為上開 有罪部分事實之一部，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條、刑法第十一條、第二條第一項但書、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造
法官 李嘉興
右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉博文
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日
判決引用法條：修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。四、對於主管或監督之事務，甲知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益 ，因而獲得利益者。
Ｋ