臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第二號 Ｋ
上 訴 人 德寶營造股份有限公司
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 丙 ○ ○
謝 依 良 律師
被 上訴人 國防部總政治作戰局 設台北市郵政九００一二附八號信箱
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 廖 道 成 律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月五日台灣嘉義地
方法院第一審判決（九十年度訴字第九九七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之請求均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 ㈣上訴人如受不利判決，願供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠程序方面：
⒈原審准許國防部總政治作戰局聲明承受訴訟，顯然違背民事訴訟法第一百六十九 條第一項之規定：
原審認參照最高法院九十一年度台上字第八四一號裁判，有關國軍老舊眷村及不 適用營地之管理機關，原為國防部軍務局（下稱軍務局），現因單位權責變更， 改由目前之被上訴人國防部總政治作戰局（下稱總政治作戰局）為管理機關，故 總政治作戰局聲明承受訴訟，自無不合，惟查：上開最高法院裁判所指情形，係 以國家機關因「裁撤」或「改組」而「不存在」者為限，始認宜類推適用民事訴 訟法第一百六十九條第一項規定，本件原係由軍務局起訴請求上訴人拆屋還地， 嗣軍務局僅係名稱變更為「軍務辦公室」，軍務局未因「裁撤」或「改組」而不 存在，自無上開最高法院裁判適用之餘地，原審援引為總政治作戰局得聲明承受 訴訟之依據，容有誤解；再者，參酌最高法院七十六年第十五次民事庭會議決議 ㈢，該決議亦認台灣省合作金庫概括承受台北市第十信用合作社之資產及負債後 ，於台北市第十信用合作社未消滅之情形，即與民事訴訟法第一百六十九條第一 項之規定不符，台灣省合作金庫自不得聲明承受訴訟，益見本件於軍務局僅更名 「軍務辦公室」並未消滅之情況下，總政治作戰局聲明承受訴訟，自不應准許； 末者，按「承受訴訟以具有民事訴訟法第一百六十八條至第一百七十二條及第一 百七十四條所揭之情形為限，不合此等情形，而於訴訟進行中當事人有變更時， 即為訴之變更‧‧‧」（最高法院四十一年度台上字第一八四號判例參照），益 明原審准許國防部總政治作戰局聲明承受訴訟，顯然違背民事訴訟法第一百六十 九條第一項之規定。
⒉總政治作戰局之承受訴訟不合法，且未經合法代理，影響上訴人之審級利益： 按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件 發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」民事訴訟法第四百五十一 條第一項定有明文。經查於原審言詞辯論期日，上訴人曾抗辯總政治作戰局之聲 明承受訴訟為不合法，且總政治作戰局並無合法委任訴訟代理人到庭，蓋廖道成 律師原係軍務局所委任，嗣廖道成律師以總政治作戰局之訴訟代理人身分表示聲 明承受訴訟時，並未提出委任狀，自見總政治作戰局之聲明承受訴訟未經合法代 理，自不生訴訟法上之效力；原審竟未命總政治作戰局補正其委任訴訟代理人之 書狀，顯然總政治作戰局由未合法委任之訴訟代理人，代為訴訟行為聲明承受訴 訟，其聲明承受訴訟自不合法，且嗣後之訴訟程序亦有未經合法代理之重大程序 瑕疵，致上訴人無從於原審對總政治作戰局為抵銷抗辯，顯然影響上訴人之審級 利益。揆諸上揭法文規定，自有廢棄原判決，而將案件發回原法院維持上訴人審 級利益之必要。
㈡實體方面：
⒈建築基地與工區係屬不同之概念，工區之範圍往往大於建築基地之範圍，蓋工區 內土地非必盡為建築基地，地主基於多種考量，可能僅使用一部分土地，而未全 部都用於建築，另考量承攬人於建築之際須堆置砂石、鋼筋，故依工程慣例，承 攬人可使用建築基地以外之空地，本件亦不例外，上訴人使用空地搭建工務所辦 公室、業主辦公室、外勞宿舍、涼棚、貨櫃屋及預拌混凝土廠均係業經被上訴人 同意，另觀諸九十年三月份改建會議係於建國一五六村工程之工務所舉行，以及 開工前須於工區設置安全圍籬及工務所之費用於合約中亦有編列，上訴人於工區 外圍設置圍籬，依約向營建署請款，營建署並核轉付上訴人；再者，設若系爭土 地非屬工區範圍，則建國一五六村新建工程規劃之平面圖何須將Ｎ、Ｑ區部分獨 立標示區分出來，並要求上訴人以圍籬將Ｎ、Ｑ區基地與其他基地圈圍成一區， 益見系爭土地在工區範圍內，並由被上訴人同意上訴人使用系爭土地，上訴人並 非無權占用。
⒉縱認被上訴人聲明承受訴訟合法，上訴人亦有權使用系爭土地： ⑴上訴人於承攬本件「嘉義市建國一五六村新建工程」之際，因考量本件工程工 期甚短，於開工後勢須全面施工，於所有基地均施工之情形下，關於指揮監督 施工之工務所、業主辦公室；安置大批外勞之宿舍（因本件工程為限期完工， 且眷村改建工程影響眷戶權益甚鉅，為能如期如質完工，上訴人勢須僱用大批 外勞日夜趕工，但又不能將外勞分散安置各地，故須於工區搭蓋宿舍安置大批 外勞，此為被上訴人及業主內政部營建署所明知並同意）及預拌混凝土場之設 置（因嘉義市建國一五六村新建工程所需之預拌混凝土數量極為龐大，為免灌 漿時預拌混凝土供應中斷導致建物凝固不均影響結構強度之安全係數，佐以合 約單價亦係自設混凝土廠之行情，故以就近供給預拌混凝土之方式較為適切， 惟欲源源不斷供給預拌混凝土，若採用向廠商訂購預拌混凝土之方式，則須預 拌混凝土車一車一車地運送，上訴人考量以此方式供給預拌混凝土，除不能確 保廠商供貨不會中斷外，工地周圍之交通及道路會因大量預拌混凝土車之日夜 進出而造成交通阻礙及柏油路面剝落，勢必造成民怨，此亦為被上訴人及業主
內政部營建署所明知）等問題，於得標之初，上訴人即取得被上訴人及業主內 政部營建署（下稱營建署）之同意，將全部工區土地一併點交於上訴人供施工 之用，被上訴人及營建署並同意上訴人計劃使用其餘工區內非屬建築基地之空 地（下稱系爭土地）搭設工務所、業主辦公室、外勞宿舍及預拌混凝土場。 ⑵基於契約相對性原則，本件上訴人承攬「建國一五六村」新建工程，依約理應 僅對業主即案外人營建署負責，惟因建國一五六村之新建工程係屬「國軍老舊 眷村改建條例」之眷宅基地改建案，依上開條例第二條第一項規定，主管機關 為國防部，而此一眷改業務又劃歸被上訴人負責，而被上訴人又將此一改建案 委託營建署辦理，故舉凡工程經費、鑑定界址、工程發包、施工階段之進度管 制、工制估驗、計價、工期延展、結算、工程驗收、完工階段之交屋等，營建 署均須聽從被上訴人之命令，而空軍四五五聯隊基於「建國一五六村」為其列 管之眷村，空軍四五五聯隊亦應啣其上級即被上訴人之命，直接指示上訴人應 處理之事項，上訴人除依契約須聽從營建署之指示外，尚須參加國防部舉辦之 改建會議，上訴人及營建署人員須按國防部指示到場備詢或按其裁示事項辦理 ，而對於被上訴人所為之指示，本件業主營建署既無意見，上訴人何來置喙之 餘地？八十九年元月上旬，被上訴人為辦理開工典禮，即由空軍四五五聯隊政 戰上校李德明率員到場指明「建國一五六村工程」之工區範圍，上訴人人員並 依其指示整地拆除眷舍，並將工區外圍（含系爭土地）設置圍籬，嗣後並依約 向營建署請款，營建署並核轉給付上訴人，設若上訴人所為係無權占用系爭土 地，營建署為何簽認？被上訴人更應拒絕付款！自見上訴人所為之整地拆除眷 舍範圍係經被上訴人同意，並由被上訴人點交予上訴人，否則上訴人豈能請領 拆除工程款。
⒊複丈成果圖上之Ｎ部分（即砂石場），係其他承商堆置砂石所占用，並非上訴人 所占用，而Ｋ部分之水泥基座業於九十一年十月底拆除，原審認上訴人無權占用 此二部分土地，自有違誤。
⒋至上訴人於八十九年七月十三日陳情書係因欲設置預拌混凝土廠須取得坐落基地 地主之書面同意，嘉義市政府方能同意設置，簡言之，上開陳情書係為取得同意 書而發，況依陳情書內容，上訴人亦僅要求國防部就白川段二０之三、二０之四 、二０之八、二０之十二、二０之二一、二一之四及十四之一等土地出具土地使 用同意書，並非就系爭土地全部出具同意書，原審據此而認上訴人就系爭土地全 部無使用權源，自有違誤。
⒌「（請問證人施作圍籬時，有無將系爭土地圍起來？）有」、「（請問證人圍籬 設立以後，有無向營建署申請圍籬設立的費用？）有向營建署申請圍籬費用，營 建署也有付款。」、「請款時並非數量符合就可以，位置也是要大家會勘過的。 」、「（再請問證人工務所部分有無請款？請款當時是否有檢附照片？業主有無 付款？）工務所請款時我們有檢附照片，是依據上訴人提出的版本圍的，也是經 過會勘，業主也有付款。」，業據證人甲○○於鈞院九十二年三月十三日證述明 確，足證以圍籬所圈圍之土地係屬工區範圍，而工區範圍內之土地均由被上訴人 同意上訴人使用，上訴人顯非無權占用系爭土地；況如依被上訴人主張之圍籬方 法即十七個基地單獨圍起，則各基地間仍屬危險建築區域，依被上訴人主張之圍
法，一旦發生危險，責任難於釐清，因此當時業主及建築師都同意上訴人把整個 工區圍起來，足證被上訴人確已同意上訴人使用系爭土地。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提內政部營建署函影本一紙、工務所配置位 置圖影本一紙、工程現況平面圖影本一紙、整體施工計劃書節錄影本一份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠程序方面：
⒈⑴按國有財產法第三十八條第一項明定：非公用財產類之不動產，各級政府機關 為公務或公共所需，得申請撥用。國有財產法施行細則第三十一條第一項第三 款明定：依本法第三十八條第一項規定得申請撥用非公用不動產之各級機關， 其申請名義如下：國防部直轄之機關、學校、部隊，以該部軍務局名義申請之 ，各軍總司令部及其所屬單位，以各該總司令部名義申請之。 ⑵按國軍老舊眷村改建條例施行細則部分修正條文於九十一年二月二十七日修正 發布，修正總說明：「國軍老舊眷村改建條例施行細則（以下簡稱本細則）係 奉行政院核定，於八十五年七月二十三日由國防部發布施行，歷經四次修正， 最後一次於八十九年六月十四日修正第九條條文。為因應八十九年一月二十九 日公布之「國防法」及修正「國防部組織法」將於九十一年三月一日施行，及 配合「公證法」新制之施行，爰擬具本細則修正案，其修正要點如次： ①依國防部組織法第六條規定，國防部參謀本部為部長之軍令幕僚及三軍聯合 作戰指揮機構，不負責軍政事項，爰將第一項眷改推行委員會委員「副參謀 總長」修正為「副部長」、「總政治作戰部主任」修正為「總政治作戰局局 長」。（修正條文第三條第一項）
②有關國軍老舊眷村及不適用營地之管理機關，原為軍務局，現因單位權責變 更，修正由總政治作戰局為管理機關。（修正條文第四條第一項） ⑶國防部總政治作戰部於九十一年一月三十一日以（）祥祉字第一０三一一號 函內政部中部辦公室，請釋覆「國軍老舊眷村改建總冊土地清冊」內國有土地 得否依土地登記規則第二十七條十九款規定單獨申請管理機關變更登記。說明 ：
①本部列管「國軍老舊眷村改建總冊土地清冊」內國有土地計有八千餘筆，依 「國軍老舊眷村改建條例施行細則」第四條規定，本部已陸續將管理機關由 各相關單位變更登記為「國防部軍務局」。
②國防法及國防部組織法預定於九十一年三月一日施行，屆時「國防部軍務局 」計劃改編為「軍務辦公室」，為避免「國軍老舊眷村改建總冊土地清冊」 內之國有土地面臨無管理機關之窘境，本部刻正配合修訂「國軍老舊眷村改 建條例施行細則」第四條規定，預擬將本案土地管理機關以囑託登記方式變 更登記為九十一年三月一日正式定編之「國防部總政治作戰局」。 ③「國防部軍務局」改編為「軍務辦公室」後，因單位名稱、統一編號及業務 屬性均已不同，將無法配合辦理土地登記申請書之用印事宜，本部得否依「 土地登記規則」第二十七條十九款規定由定編後之「國防部總政治作戰局」
單方用印申請登記？若否，得否借用「軍務辦公室」之關防或有無其他法律 得以適用？
⑷內政部於九十一年二月十八日以台內中地字第０九一０００二五三七號函覆國 防部總政治作戰部以：「查土地登記規則第一百五十一條明定：『公有土地管 理機關變更者，應囑託登記機關為管理機關變更登記。』是以本案自可依上開 規定由變更後之管理機關，檢附奉准變更之證明文件囑託登記機關辦理之」。 ⑸國防部總政治作戰部於九十一年三月一日起，依國防部組織法施行後編組修訂 ，銜稱調整為「總政治作戰局」。
⑹國防部參謀本部組織條例於九十年十一月十二日修正，依該條例第一條第一項 第七款規定，軍務辦公室是參謀本部之直屬單位。國防部參謀本部辦事細則， 於九十一年二月二十七日公發布，而第十條明定軍務辦公室掌理事項。 ⑺國防部軍備局組織條例於九十二年一月二十二日公發布，該條例第六條明定： 國防部及所屬機關、學校、部隊使用之公有不動產，以本局為管理機關。 ⒉因「國防法」及修正「國防部組織法」於九十一年三月一日施行，而「軍務局」 裁撤後，有關原軍務局之部分「軍務」之事務，改由新成立之「軍務辦公室」掌 理。也因軍務辦公室，未承襲接管國防部直轄之土地管理業務，「國防部」依法 令將「國軍老舊眷村及不適用營地」之管理機關，由原「軍務局」（函請內政部 同意），變更登記為「總政治作戰局」；至於非「國軍老舊眷村及不適用營地」 之機關、學校、部隊用地，則由新成立之軍備局為管理機關。 ⒊本件，於一審起訴時，當時「國防部」對非公用財產之不動產，依國有財產法及 施行細則之規定，以「軍務局」名義，申請登記為國防部之管理機關，即以軍務 局為原告（事實上，眷區改建之業務，均由總政治作戰部眷服處掌管，此由建國 一、五、六村改建之接洽聯繫公文，得以查悉。被上訴人訴訟代理人之用印，亦 係經由嘉義空軍四五五聯隊政戰部轉報空軍總司令部政戰部，再轉呈國防部總政 治作戰部眷服處會軍務局辦理，此亦為上訴人所明知）。在九十一年三月一日國 防法及國防部組織法實施後，軍務局依法裁撤，而「國軍老舊眷村及不適用營地 」，依國軍老舊眷村改建條例施行細則第四條規定，改由總政治作戰局為國防部 之管理機關，也因此「國防部」之原管理機關「軍務局」因裁撤、改組，而不存 在，依法當然應由變更名義登記之管理機關「總政治作戰局」為承受訴訟之聲明 ，此依法並無不合，而原審亦認為：國家機關裁撤或改組而不存在者，其性質與 法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第一百六十九條 第一項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止。是承受業務之機關 提出書狀於受訴法院，聲明承受訴訟，自無不合（最高法院九十一年度台上字第 八四一號裁判參照）。
⒋上訴人所指「軍務局」僅名稱變更為「軍務辦公室」，「軍務局」並未因裁撤或 改組而不存在，總政治作戰局不得聲明承受訴訟云云，顯有誤解。 ⒌被上訴人國防部總政治作戰局原任局長鄧祖琳上將奉令調職，自九十二年二月起 ，由乙○○上將繼任局長職務。茲因被上訴人之法定代理人有異動，而原法定代 理人鄧祖琳上將之代理權消滅，新任法定代理人乙○○上將謹依法為承受訴訟之 聲明，續行訴訟，依法自無不合。
㈡實體方面：
⒈按所有權人對於無權占有者，得請求返還之，民法第七百六十七條定有明文。本 件系爭土地即坐落於嘉義市○○段七０之二、七二之一、七三地號及白川段三０ 、三０之五、三一之二、三一之四、二０之四、二０之八、二０之一二、二０之 一五地號及玉川段一三一之三、一三三、一三五、一三五之一、一三六、一三七 之二、一三七之三等十八筆土地，均屬國有，由被上訴人為實際管理人，有土地 登記簿謄本可稽，被上訴人依上開法條之規定，主張所有權人之權利。 ⒉被上訴人依「國軍老舊眷村改建條例」之規定，而為整體規劃，將嘉義市空軍建 國一、五、六村全部拆除改建。該眷村改建工程，業經上訴人依法得標而負責承 攬。不意，上訴人於開始整地、依計劃施工之初期，竟在未經被上訴人同意之情 形下，擅將改建基地外，非屬工程合約規劃施工範圍之國有土地，逕自設置「混 凝土預拌廠及工寮、施工所」。茲因上述國軍老舊眷村改建基地內未納入建築規 劃之土地，被上訴人另有配合國軍老舊眷村改建計劃之其他使用目的，所以被上 訴人在查悉上訴人擅自設置混凝土預拌廠、工寮、施工所在上述土地後，即通知 上訴人自行拆除，但上訴人未予置理。
查上訴人在得標後，與被上訴人委託之內政部營建署簽立承攬合約之初，即明確 知悉建築規劃土地（個區之基地）之範圍，乃竟於建築規劃土地以外之國有土 地，基於意圖為自己不法之利益，明知已超出承攬合約之規範，而仍擅自佔據被 上訴人管理之土地，上訴人之行為實已嚴重侵害被上訴人對該土地之支配權。因 上訴人並無任何權限，且未經被上訴人等之同意，竟在系爭土地上擅自設置地上 物，顯屬無權占有，爰依民法第七百六十七條規定行使物上請求權，請求上訴人 拆除地上物並交還土地。
⒊按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之 事實，無舉証責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實証明之。如不 能証明，則應認被上訴人之請求為有理由（參最高法院七十二年台上字第一五五 二號判例）。本件系爭土地，係屬國有，由被上訴人為管理機關，此有土地登記 簿謄本可稽，並經嘉義地方法院承審法官至現場勘察及囑託地政人員測量屬實， 而上訴人占用系爭土地並興建地上建物，空言並非無權占有，又未提出任何積極 証據，証明其取得占有為有正當權源，依法自屬無權占用。 ⒋按建築法第三十九條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工。」同法 第五十四條第一項規定：「起造人．．．應於開工前，會同承造人及監造人將開 工日期．．．及承造人之施工計劃書，申請該管主管建築機關備查。」次按台灣 省建築管理規則第二十六條規定：「本法第五十四條所稱之開工，係指起造人會 同承造人、監造人依本法規定向該管機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋 、整地、挖地、打椿、從事安全措施等工程，但搭建工寮或設圍籬而無實際工作 者，不得視為開工。」上訴人所屬工地主任蔡秋煌於⒐⒕在台灣高等法院台南 分院檢察署証稱：「八十九年一月八日到二月初拆地上物，三月初蓋工務所及預 拌混凝土廠，五月十九日正式開工。」「我們是在拆屋後，有向地政機關繳費申 請鑑界，建築師和營建署的人，是在五月份才進駐，之後，才發現使用不當，說
這塊土地是國防部的土地，不可用。」而受被上訴人委託辦理本件工程發包之內 政部營建署南區國宅工程組亦早於八十九年三月二十日即以八九營署北工九字第 ００一四八號函宗邁建築師事務所，副知上訴人，以：「有關嘉義市建國一五六 村新建工程，請速辦理鑑界以利工程後續作業。未開工前請轉知承商勿進行本工 程項目之施作，請查照。」本件，上訴人確實未依建築法、台灣省建築管理規則 而施工。也因此，上訴人於⒎⒓以00－000000－00０號函，致國防 部眷服處，略以：「因應本工程施工，需興建預拌混凝土廠，以供工程所需，然 基地內並無空餘土地興建，故將上述之建物建於緊鄰之國防部所屬土地，以利工 程進行．．．附切結書一份，以示負責」等語。而所附之切結書，亦明載：「借 用國防部之土地，本公司願負責於工程完工後，將地上物拆除並清理完畢。」 而被上訴人於⒏⒈以（八九）祥祉字第０九三二九號書函答覆上訴人，明確表 示：「國軍老舊眷村改建基地未納入建築規劃土地，本部另有配合國軍老舊眷村 改建計畫之處分，所請並無法例可循，歉難辦理，仍請．．．返還土地。」 ⒌上訴人辯稱占用系爭土地是經空軍列管單位指定工地範圍云云，亦據空軍第四五 五戰術戰鬥機聯隊函示：
⑴本聯隊奉空軍總部之授權而管轄嘉義縣市內各空軍眷村之業，本屬政戰部基於 眷服業務之分配，再將各眷村分別指定由本屬各大隊列管，而空軍「建國一、 五、六村」各項眷服業務係由本屬第四修護補給大隊列管。 ⑵八十九年元月上旬，為辦理開工典禮，本屬第四修護補給大隊政戰室主任李德 明上校基於列管單位主管職責曾到場關心眷戶及違占眷戶搬遷狀況，並告知德 寶營造公司及其他相關人員，空軍「建國一、五、六村」眷村範圍。 ⑶至於德寶營造公司所稱一併指定工地範圍云云，則顯然與事實不符，因為嘉義 市「建國一、五、六村」新建工程，是國防部委由內政部營建署辦理發包，本 聯隊無權，也無必要向德寶營造公司點交工地範圍，此亦為德寶公司所應當然 知曉。
⒍上訴人辯稱Ｌ、Ｍ部份建物所占用之土地，非在Ｎ區、Ｑ區範圍云云，經查該占 用部分，並未包括在「發包時之十七個基地內」。另有關Ｋ部分之預拌混凝土廠 ，上訴人是早在開工之初，即已搭建完成，迨嘉義地方法院承審法官親赴現場履 勘前，再自行拆遷至鄰地，所辯尚未搭建云云，顯係臨訟造假，實有違誠信原則 。有關「嘉義市○○段三０、三０之五、三一之二、三一之四地號之土地是否屬 於Ｑ部分」之質疑，原審業已傳訊本件工程案之監造單位，即宗邁築師事務所負 責本件專案之經理陳慧萍，經其提出十七個基地之建造執照，並當庭核對與Ｑ部 分毗鄰之Ｋ、Ｒ區建築地點的地號，已確認上述之四地號，並非在「工地範圍」 。另証人李伯宏（營建署南區工程處工務所主任）已証稱：「Ｎ區、Ｑ區不是屬 於本工程範圍」，「被告佔用Ｎ、Ｑ區施工，八十九年六月份的時候，國防部才 發現」，「我們負責工程上管理」，「每一基地，都分別申請建造」，「我們負 責建造上面的地號，其他土地，上訴人經過地主同意，才可以使用。」証人陳慧 萍証稱：「被告拆除原眷村時，並沒有通知我們」，「一般來說，被告應提報我 們，表示要拆除後，我們依照合約，指明土地範圍」，「依照工程慣例，開工前 ，要鑑界，本件有鑑界，工地範圍就是按照基地之地號」，「Ｎ、Ｑ區沒有在本
件工程範圍」，「被告在經過所有權人的同意後，才可以運用基地範圍外之其他 地號土地」，「建造執照內所示之基地範圍土地，就是工地範圍」，「承包商須 按照十七個基地的範圍內施工。」
⒎上訴人之上訴理由，仍指稱：系爭土地，係被上訴人同意上訴人使用，絕非無權 占有云云。被上訴人綜整自八十九年六月二十一日（現地會勘察工程承商德寶公 司於施工期間，占用本工程之改建剩餘地設置預拌混凝土廠、工寮及辦公室等設 施）至九十年一月三十一日（內政部營建署召開協調會議之會議紀錄）之公文往 返文件，均查無有任何文件同意該公司使用改建剩餘地，且內政部營建署於八十 九年七月廿七日以八九營署北工字第０三四三八七號函所核定之整體施工計劃書 ，亦說明未同意德寶公司設置預拌混凝土廠；而該公司上訴理由狀所述明之「工 務所配置位置圖」並無標示於整體施工計劃書中，更遑論被上訴人同意其使用系 爭之土地。另上訴人於其提出之整體施工計劃書中，第伍項：各項工程施工計劃 第二、㈢、安全圍籬及警告標語（第００一九頁）之附圖，亦是以十七個基地之 外沿，為範圍，實甚為明確。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提國防部總政治作戰局書函、整體施工計劃 書一份、工區範圍圖影本一紙、國防部總政治作戰部函影本一份、內政部覆函影 本一份、國防部總政治作戰部令影本一份、土地登記謄本十八紙為證，並聲請訊 問證人甲○○。
丙、本院依職權向台灣高等法院台南分院檢察署調閱九十年度議字第六二五號案卷； 依當事人之聲請訊問證人甲○○；依職權訊問證人施明輝。 理 由
甲、程序方面：
一、國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴 訟程序宜類推適用民事訴訟法第一百六十九條第一項規定，在承受其業務之機關 承受其訴訟以前當然停止。是承受業務之機關提出書狀於受訴法院，聲明承受訴 訟，自無不合（最高法院九十一年度台上字第八四一號判決參照）。查系爭土地 係國有，地上原蓋有國軍老舊眷村，有關國軍老舊眷村及不適用營地之管理機關 ，原為國防部軍務局（前為國防部總務局），此有修正前國軍老舊眷村改建條例 施行細則第四條規定足按（九十一年二月二十七日修正）。嗣國防部組織法於第 六條修正（九十一年三月一日施行），國防部參謀本部改為部長之軍令幕僚及三 軍聯合作戰指揮機構，參謀本部所屬軍務局改制為軍務辦公室後，不再負責軍政 事項（國軍老舊眷村之管理屬軍政業務）。而國防部總政治作戰部則修正為國防 部總政治作戰局，因軍務局變更為軍務辦公室後，單位權責已變更，不再負責國 軍老舊眷村及不適用營地管理之業務，因此有關國軍老舊眷村及不適用營地之管 理，修正後改由國防部總政治作戰局為管理機關，此有國防部九十一年二月二十 七日（九一）令附國軍老舊眷村改建條例施行細則、條文修正總說明、修正條文 對照表（本院卷第一九七頁至第二０二頁）附卷可稽，依上說明，系爭土地原管 理機關國防部軍務局已因改組變更為國防部參謀本部軍務辦公室，其單位及權責 均已變更，不再負責國軍老舊眷村管理之軍政業務，此項國軍老舊眷村管理之軍 政業務改由國防部總政治作戰局管理，其性質與法人因合併或裁撤而消滅者相類
，訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第一百六十九條第一項規定，由業務承受之機 關即國防部總政治作戰局承受訴訟，因此國防部總政治作戰局於原審聲明承受訴 訟，核無不合，上訴意旨指摘本件國防部總政治作戰局承受國防部軍務局之訴訟 於法不合，並無理由。
二、本案上訴審理程序中，上訴人之法定代理人已由陳偉明變更為甲○○，被上訴人 法定代理人由鄧祖琳變更為乙○○，此有上訴人公司變更登記表（本院卷第二五 五頁）、國防部九十二年一月二十九日睦曉字第０九二００００八二０號令（本 院卷第一三八頁）在卷足按，兩造聲明承受訴訟，核無不合，均應准許。乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落嘉義市○○段七０之二、七二之一、七三地號及白川段 三０、三０之五、三一之二、三一之四、二０之四、二０之八、二０之一二、二 ０之一五地號及玉川段一三一之三、一三三、一三五、一三五之一、一三六、一 三七之二、一三七之三等十八筆土地（以下簡稱系爭國有土地），均屬國有，由 被上訴人國防部軍務局為實際管理人（嗣管理機關變更為國防部總政治作戰局， 並承受訴訟），被上訴人於八十八年間依「國軍老舊眷村改建條例」之規定為整 體規劃，將嘉義市空軍建國一、五、六村全部拆除改建。該眷村改建工程，業經 上訴人依法得標而負責承攬。然上訴人於八十九年一月間開始整地、依計劃施工 之初期，竟在未經被上訴人同意之情形下，擅將改建基地外，非屬工程合約規劃 施工範圍之國有土地，逕自設置「混凝土預拌廠及工寮、施工所」，經被上訴人 於八十九年六月發現。上訴人並無任何權限，且未經被上訴人之同意，竟在系爭 土地上擅自設置地上物，上訴人空言並非無權占有，又未提出任何積極證據，證 明其占有係有正當權源，為此被上訴人依民法第七百六十七條規定行使物上請求 權，請求上訴人拆除地上物並交還土地。又按無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文，而無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，上訴人無權占有被上訴人管 理之系爭國有土地，為此被上訴人併請求上訴人返還自占用系爭土地時起，按土 地申報總價額年息百分之十計算，給付相當於租金之不當得利等語。（被上訴人 請求上訴人應拆除地上物交還土地並按申報地價百分之十計算租金之損害，原審 判決上訴人應拆除地上物交還土地，並按申報地價百分之六計算之損害，駁回被 上訴人其餘之請求，駁回部分未據被上訴人上訴而告確定）二、上訴人則以：上訴人與內政部營建署間「嘉義市建國一五六村新建工程」合約， 第三十二條第三款之規定：「本工程使用之土地，由甲方（即被上訴人）於開工 前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地 上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」且八十九年一月份， 國防部為趕辦元月十八日之開工典禮，為積極辦理前置作業，指派代表至現場指 揮拆屋，按上開合約中有地上物拆除之項目，故上訴人依約需依從國防部之指示 拆屋，且工區範圍亦於該時一併指定並點交予上訴人使用。至於國防部之地位， 為實際上之業主，營建署僅係代辦工程採購執行，系爭土地乃經由國防部點交予 上訴人使用。又按建築基地與工區係屬不同之概念，工區之範圍往往大於建築基 地之範圍，因承攬人於建築之際須堆置沙石、鋼筋，故依工程慣例，業主均同意
承攬人可使用建築基地以外之空地。實則本件於上訴人使用空地搭建工寮、工務 所之初，被上訴人並無意見，此觀九十年三月份改建會議更於建國工程之工務所 舉行；另開工前需於工區設置安全圍籬及工務所之費用於合約中亦有編列，上訴 人將系爭國有土地以圍籬圍起來後，依約向營建署請款，營建署並核轉付上訴人 ，設若上訴人所為係無權占用系爭土地，營建署為何簽認，國防部更應拒絕付款 。是系爭國有土地係在工區範圍內，上訴人係依約使用被上訴人提供之土地並非 無權占用等語云云，資為抗辯。
三、「按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機 關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張 所有權人之權利」，此有最高法院五十一年台上字第二六八０號判例可資參照。 系爭嘉義市○○段七０之二、七二之一、七三地號及白川段三０、三０之五、三 一之二、三一之四、二０之四、二０之八、二０之一二、二０之一五地號及玉川 段一三一之三、一三三、一三五、一三五之一、一三六、一三七之二、一三七之 三等十八筆土地雖然登記為中華民國所有，被上訴人國防部總政治作戰局登記為 管理機關（原管理人係國防部總務局，民國八十七年間改名為國防部軍務局，九 十一年間因修正後之國防部組織法第六條規定，國防部參謀本部為部長之軍令幕 僚及三軍聯合作戰指揮機構，不再負責軍政事項。有關國軍老舊眷村及不適用營 地之管理機關，因單位權責變更，改由國防部總政治作戰局為管理機關）各情， 有土地登記謄本一份、國防部八十七年一月十五日（八七）佑惇字第０二三四號 令、國防部九十一年二月二十七日（九一）令附國軍老舊眷村改建條例施行細則 、國防部總政治作戰局九十一年三月二十八日（九一）祥址字地０三一六四號函 在卷足稽，則依上說明，被上訴人國防部總政治作戰局既係系爭土地之管理機關 ，自得行使物上請求權訴請上訴人拆屋還地。
四、被上訴人起訴主張：坐落嘉義市○○段七０之二、七二之一、七三地號及白川段 三０、三０之五、三一之二、三一之四、二０之四、二０之八、二０之一二、二 ０之一五地號及玉川段一三一之三、一三三、一三五、一三五之一、一三六、一 三七之二、一三七之三等十八筆土地，均屬國有，原由被上訴人國防部軍務局為 實際管理人（嗣管理機關變更為國防部總政治作戰局，故由國防部總政治作戰局 承受訴訟），被上訴人於八十八年間依「國軍老舊眷村改建條例」之規定整體規 劃，將嘉義市空軍建國一、五、六村全部眷村拆除改建，該眷村改建工程嗣委由 內政部營建署發包，嗣由上訴人依法得標依約承攬興建。上訴人得標後於八十九 年一月起開始整地、施工，竟在未經被上訴人同意之情形下，擅將上開工程改建 之基地外，將非屬工程合約規劃施工範圍之國有土地，逕自設置「混凝土預拌廠 及工寮、施工所」，有關地號、位置、面積、使用狀況詳如判決附圖一、二所示 ，經被上訴人於八十九年六月發現上情，屢次要求上訴人拆除，上訴人均不置理 各情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本十八份、地籍圖七份、「嘉義市建國一 五六村新建工程整體施工計劃書」（核定文號：內政部營建署八十九年七月二十 七日八九營建署北工字第０三四三八七號）、台灣高等法院台南分院檢察署九十 年議字第六二五號處分書並請求調閱該案件全卷、再議申請書一份、國防部八十 七年二月五日（八七）軸載字第０六一八號令一份、嘉義市建國一五六村新建工
程現況平面圖二份，法務部調查局高雄市調查處刑事案件移送書、國防部總政治 作戰局八十九年七月五日（八九）祥址字第０七九五三號函、嘉義市「建國一、 五、六村」改建剩餘第八十九年六月二十一日會勘記錄、國防部總政治作戰部八 十九年八月一日（八九）祥址字第０九三二九號函、水上回歸郵局第二十三號存 證信函、空軍總司令部政治作戰部九十年二月二日（九十）近惇字第四六九號函 、空軍總司令部政治作戰局九十年七月七日（九十）近惇字第三二七三號函、現 場照片三十二紙、上訴人八十九年七月十二日函、上訴人切結書、上訴人陳情書 、內政部營建署南區工程處九十一年五月十七日營署南宅字第０九一三三０四四 二０號函、宗邁建築師事務所九十一年五月二十日九一○五五九九號函、空軍四 五五戰術戰鬥機聯隊九十一年五月二十四日（九一）教輔字第四六一四號函、國 防部總政治作戰局九十一年六月十二日（九一）祥址字第０００六０六二號函、 國防部九十一年二月二十七日（九一）令附國軍老舊眷村改建條例施行細則、國 防部總政治作戰局九十一年三月二十八日（九一）祥址字地０三一六四號函為證 ，並經原審現場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第七十九頁至第八十 一頁），並囑託嘉義市地政事務所到場鑑測，製有土地現況複丈成果圖在案（原 審卷第八十九頁至第九十頁），上訴人對占用系爭國有土地並不爭執，被上訴人 主張上訴人占用系爭國有土地，堪信真實。五、本案應審究重點在於「上訴人就系爭土地之使用，有無合法正當之權源？」，按 「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉証 責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認 原告之請求為有理由。」此有最高法院七十二年台上字第一五五二號判例足按， 本件上訴人就被上訴人主張系爭土地係國有，並無異議，被上訴人既主張上訴人 係無權占有，依上說明，上訴人應就取得占有系爭土地係有正當權源之事實負舉 證責任，經查：
⒈被上訴人主張上訴人占用之系爭國有十八筆土地作為混凝土預拌廠、工寮及施工 所地點，並非在「建國一五六村工程」發包之十七個基地範圍之內，換言之，上 開發包之十七個基地中，並不包含被上訴人所管領如判決附圖一、二所示之土地 在內各情，業據被上訴人提出「嘉義市建國一五六村新建工程整體施工計劃書」 為證（核定文號：內政部營建署八十九年七月二十七日八九營建署北工字第０三 四三八七號），經核該計劃書工程現況平面圖所示工地安全圍籬之設置地點，確 不包括如判決附圖一、二所示土地在內（本院卷第一０八頁），查與被上訴人主 張相符。證人即工程監造單位宗邁建築師事務所實際負責本件專案之經理陳慧萍 於原審證稱：「（當初開工前有無向上訴人指明開工範圍坐落在哪些地號？）上 訴人拆除原眷村時並沒有通知我們，所以我們也不清楚；一般來說，上訴人應提 報我們表示要拆除後，我們再依照工程合約指明土地範圍。（Ｎ、Ｑ區是否在本 件工程範圍？）沒有。」等語（原審卷二第七頁至第九頁），另證人即工地主任 施明輝於本院亦證稱「Ｎ、Ｑ區在本工區外」（本院卷第一四二頁），復經證人 李伯宏即內政部營建署南區工程處工務所主任於原審證稱：「（在工區範圍內的 基地有無辦法說明地號？）每一基地我們都分別申請建造，所以每一基地地號均
可以提出。（Ｎ區、Ｑ區是否屬於本工程範圍？）不是，但我也不知道Ｎ區、Ｑ 區上土地的地號。」（原審卷二第四頁）等語在卷，且依證人李伯宏及陳慧萍提 出本案工程之建造執照十七份所示之土地地號（原審卷二第十三頁至第四十六頁 ），本案建築基地並無上訴人占用之系爭十八筆土地地號在內，被上訴人主張上 訴人所占用系爭國有土地（如附圖一、二所示），並不在工程發包之十七個基地 範圍之內，應堪信為真實。（按本判決所指Ｎ區、Ｑ區係指「嘉義市建國一五六 村新建工程整體施工計劃書」內Ｎ、Ｑ區之範圍）。 ⒉上訴人抗辯建築基地與工區係屬不同之概念，工區之範圍往往大於建築基地之範 圍，蓋工區內土地非必盡用於建築基地之用，地主基於多種考量，可能僅使用一 部分土地，而未全部都用於建築，另考量承攬人於建築之際須堆置沙石、鋼筋， 故依工程慣例，業主均同意承攬人可使用建築基地以外之空地，因此Ｎ區及Ｑ區 應視為工區，上訴人係有權使用云云。經查，證人即內政部營建署南區工程處主 任李伯宏於原審證稱：「（工地的預留道路及其週邊土地是否屬於上訴人可用範 圍？）我們只負責建造上面的地號，其他土地上訴人經過地主同意而可以使用的 話，與我們無關。」等語（原審卷二第四頁），另證人宗邁建築師事務所負責本 案之經理陳慧萍於原審證稱：「（上訴人除了基地範圍外，可否運用其他地號土 地？）在經過所有權人的同意後才可以。」（原審卷二第八頁），另證人即宗邁 建築師事務所建築師林文彰於陳偉明（即上訴人前法定代理人）被訴侵占案件（ 九十年度議字第六二五號）偵查中證稱：「建國一、五、六村之配置圖，發包時 有十七個基地，不含Ｎ區及Ｑ區」、「在建築的慣例上，基地範圍內可使用，否 則要得到業主或行政機關的同意才可」等語在卷（偵查卷第三十二頁反面）。按 上開證人均具有工程專業，均表示需得地主同意方可使用建築基地外之空地，足 見上訴人在未經地主同意前，並無權使用基地範圍外之其餘土地，茲上訴人並未 提出使用系爭國有土地曾獲得地主即被上訴人同意之證據，已難採信，況被上訴 人及內政部營建署等單位於發現上訴人無權占用系爭國有土地後，曾多次函請上 訴人騰空地上物並交還土地，上訴人均置之不理，此有被上訴人八十九年八月一 日八九祥祉字第０九三二九號函、八十九年七月五日八九祥祉字第０七九五三號 函、內政部營建署八十九年十二月十五日八九營署南市字第六０三五一二號函復 上訴人在案（本院卷第七十七頁、第七十九頁，原審卷第一二四頁），益證被上 訴人並不同意上訴人使用系爭國有土地，上訴人空言主張工地範圍包括系爭國有 土地在內，洵不足採。至於上訴人主張內政部營建署曾給付上訴人設置基地圍籬 費用，足證上訴人所為整地拆除眷舍工區範圍係經被上訴人同意云云，證人甲○ ○（嗣繼任上訴人法定代理人）並於本院準備程序中證稱「請款時並非數量符合 就可以，位置也是要大家會勘過的。」「工務所請款時我們有檢附照片，是依據 上訴人提出的版本圍的，也是經過會勘，業主也有付款。」（本院卷第一三一頁 、一三二頁），不僅與前揭事證不相符合，且證人甲○○亦證稱係依上訴人之版 本設置圍籬，益見上訴人之版本並未經被上訴人同意甚明。按上訴人既有設置圍 籬之事實，內政部營建署依此事實核撥給付上訴人圍籬之費用，係依契約行事， 尚難僅憑此項圍籬之費用之給付，即推定被上訴人同意上訴人使用工程基地以外 之土地。
⒊建築法第三十九條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工。」，另同 法第五十四條第一項規定：「起造人．．．應於開工前，會同承造人及監造人將 開工日期．．．及承造人之施工計劃書，申請該管主管建築機關備查。」，又台 灣省建築管理規則第二十六條亦規定：「本法第五十四條所稱之開工，係指起造 人會同承造人、監造人依本法規定向該管機關申報開工，並在現地實施拆除原有 房屋、整地、挖地、打椿、從事安全措施等工程，但搭建工寮或設圍籬而無實際 工作者，不得視為開工。」。查上訴人系爭工程之工地主任蔡秋煌於九十年九月 十四日在台灣高等法院台南分院檢察署證稱：「八十九年一月八日到二月初拆地 上物，三月初蓋工務所及預拌混凝土廠，五月十九日正式開工。」「我們是在拆 屋後，有向地政機關繳費申請鑑界，建築師和營建署的人，是在五月份才進駐， 之後才發現使用不當，說這塊土地是國防部的土地，不可用。」（偵查卷第二二 頁），另受被上訴人委託辦理本件工程發包之內政部營建署南區國宅工程組亦早 於八十九年三月二十日即以八九營署北工九字第００一四八號函監造單位即宗邁 建築師事務所，副知上訴人，以：「有關嘉義市建國一五六村新建工程，請速辦 理鑑界以利工程後續作業。未開工前請轉知承商勿進行本工程項目之施作，請查 照。」。嗣後上訴人於八十九年七月十二日以八九─三二四一二八─０四０號函 致國防部眷服處，略以：「因應本工程施工，需興建預拌混凝土廠，以供工程所 需，然基地內並無空餘土地興建，故將上述之建物建於緊鄰之國防部所屬土地， 以利工程進行．．．附切結書一份，以示負責」等語，而上開函文所附之切結書 ，亦明載：「借用國防部之土地，本公司願負責於工程完工後，將地上物拆除並
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