臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上易字第一二九號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 癸 ○ ○
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 丙 ○ ○
上 訴 人 壬 ○ ○
訴訟代理人 林 芳 榮 律師
被 上 訴人 丁 ○ ○
辛 ○ ○
庚 ○ ○ 住台北縣中和市○○里○○路八九巷一號四樓
戊 ○ ○
己 ○ ○
右五人共同
訴訟代理人 高 原 茂 律師
複 代理人 林 鍾 仁 律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十一日臺灣嘉義地
方法院九十一年度訴字第八○○號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院判決如
左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新台幣玖萬貳仟貳佰零貳元，及被上訴人丁○○、戊○○自民國九十一年九月十七日起，被上訴人辛○○、己○○自民國九十一年九月十四日起，被上訴人庚○○自民國九十一年九月十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含擴張之訴訴訟費用）由被上訴人連帶負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
擴張之訴假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落嘉義縣朴子市○○段二三一地號、二 三二地號土地，如附圖所示代號５、面積四二．三四平方公尺；代號６、面積二 二．一七平方公尺建物拆除，將全部土地交還上訴人。㈢被上訴人應連帶給付上 訴人新台幣（下同）十八萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人應連帶給付上訴人自民國九十一 年九月四日起，至拆除日止每月三千七百五十元相當於租金之損害賠償。㈤上訴 人願供擔保，請宣告准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補稱：㈠、原審判決認事用法不當，違反事實，違背法令： １系爭安福段二三一號、二三二號土地，重測前為朴子段二二七號、二二七之三號
、而二二七之三號係自二二七號分割而來，合先敘明。 ２被上訴人與系爭土地之前手李乾隆、李竹根已有全部土地之不定期租賃存在，此 從⑴被上訴人之被繼承人張火炎之六十九年、七十年、七十一年之提存書均載明 ：「承租朴子鎮○○段二二七號建地」、⑵張火炎七十二年六月十五日對李乾隆 朴子郵局存證信函第二九四號載明：「本人向台端承租朴子鎮○○段二二七號土 地」、⑶張火炎八十六年十月二十一日對李乾隆朴子郵局存證信函第二九二號載 明：「本人向李乾隆、李竹根承租朴子市○○段二三一號、二三二號土地有不定 期租賃關係」、⑷張火炎八十七年一月七日對上訴人八十七年度存字第二四號提 存書載明：「對於受取人等三人輾轉取得共有之朴子市○○段二三一號、二三二 號土地有不定期租賃關係」及⑸張火炎以每年朴子段二二七號等二筆土地全部之 地價稅三百元作為土地租金（扣除電費）（張火炎信函）等資料即可證明：原審 在兩造並無爭議下，無證據卻認定，僅部分土地有不定期租賃存在。 ３上訴人提起臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第四九八號民事訴訟，係起訴「無 權占有，拆屋還地」，僅係對被告張火炎就系爭二三一號、二三二號地上被占用 之代號１、２、３部分（朴子地政事務所八十五年二月二十八日複丈成果圖）地 上建築物請求拆除，而臺灣嘉義地方法院因認系爭二三一號、二三二號土地有不 定期租賃存在，而代號１、２、３之地係在其範圍內，故認定代號１、２、３之 土地亦有不定期租賃之適用，而駁回上訴人之訴，鈞院八十七年度上字第一五六 八號亦同此認定，該二判決書內均認定張火炎就系爭房屋之基地（代號１、２、 ３）包括周圍厝地及庭埕部分（其餘未經測量之土地全部）有租賃關係存在，判 決內並未明示：「兩造不定期基地租賃關係之基地，僅及於代號１、２、３部分 ，而不及於其餘周圍厝地及庭埕部分。原審卻無中生有，自行曲解原判決之原意 ，而誤認該不定期租賃僅及於九十一年十月三十日朴子地政複丈成果圖代號５、 ６而不及於其他周圍厝地及庭埕。事實上該等判決認定不定期租賃之範圍應為： 建屋之基地，周圍厝地及庭埕。換言之，即包含二三一號、二三二號全部土地。 因系爭土地之建物僅代號５、６鐵皮磚造屋為張火炎所建並在占有使用中，故上 訴人於歷次訴訟中始均僅請求代號５、６建屋拆除，及該部份土地之租金。 ４上訴人在臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第七一六號，雖起訴請求被上訴人之 被繼承人張火炎拆屋交地，但係基於張火炎欠租達二年以上，而依土地法第一○ 三條第四款之規定：請求拆屋還地，而八十五年度訴字第四九八號係以被上訴人 之被繼承人張火炎「無權占用」而請求拆屋還地，二者法律關係不同，原審卻將 兩件「拆屋還地」訴訟誤認係相同之法律關係，因而在前揭七一六號事件訴訟進 行中，曉諭：訴之聲明可能不成立，所以上訴人才提出備位聲明，請求提高租金 。被上訴人原來不同意追加，後由上訴人撤回先位聲明拆屋還地，被上訴人才同 意訴之變更為「調整租金」，兩造才於訴訟中成立和解筆錄。 ５因臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第四九八號及鈞院八十七年度台上字第一五 六八號，均認定不定期租賃包括「房屋基地」「周邊厝地」「庭埕」，換言之， 即二三一號、二三二號（原朴子段二二七號）全部，而被上訴人歷來之文件亦均 表示二三一號、二三二號（原朴子段二二七號）全部有不定期租賃，所以和解筆 錄簽訂時兩造才會就二三一號、二三二號全部土地之租金「調整」為每月三千七
百五十元，此係就原有不定期租賃之租金「調整」而已，原有不定期租賃關係並 未更動，並非成立一新不定期租賃。又假設該和解筆錄係新的不定期租賃契約， 不可能用「調整」二字，所謂調整即是改定價格（辭彙解釋），係就原有之價格 改定價格而已，亦就是將原有不定期租賃之租金調高而已，原有之租賃契約並未 變更，依所有判例、解釋絕對找不到有將「調整租金」解釋為訂新契約，如為新 契約均會載明為「核定為」、或「定為」、或「同意為」，不可能用「調整」兩 字。再且，縱然解釋該和解筆錄為「新的不定期租賃契約」，然該契約既未附任 何條件，即是以現狀承租，依契約自由之原則，如未違反法律強制禁止規定，法 律不容干涉，法律不得擅自附加當事人未附加之條件。 ６又由兩造於成立和解筆錄後，於八十八年一月四日，被上訴人之父張火炎按和解 筆錄，繳交第一次一個月之租金三千七百五十元觀之，張火炎已承（默）認該和 解筆錄係就土地現狀為租賃，並無附帶其他條件，否則被上訴人為何會在無異議 下，繳交一個月三千七百五十元之租金。其於第二個月不再繳交，實因被上訴人 有感于一個月三千七百五十元不合算，才藉口不再繳第二次之租金，以一百三十 二平方公尺約四十坪之土地，每月三七五○元租金是很貴，很不合算，以該租金 在嘉義縣朴子市住宅區內，可以租到五十建坪以上之二層鋼筋水泥樓房，而被上 訴人卻只能租到約四十坪之空地，本案如被上訴人繼續承租，對被上訴人根本沒 有好處，對被上訴人反而不利。
７被上訴人不繳全部土地租金，其既已使用代號５、６、７建屋之土地，至少也要 繳交該部分之租金每月一八四八．五七元，計算如下：（三七五○元和解租金÷ 一三二平方公尺全部土地×六五．○七平方公尺使用建屋土地等於一八四八．五 七元），乃被上訴人迄不繳納，上訴人自得訴請收回土地。 ８至於被上訴人擴建房屋被市公所勒令停工，係因系爭土地是都市計劃內土地，無 論新建房屋或改建房屋，均須申請核准，如未經核准之建築物均是違建，均會被 勒令停工或被拆除。故被上訴人擴建房屋被制止，與上訴人無關。㈡、綜上、兩造所成立之和解筆錄，係就現狀承租，僅就租金為調整而已，並無附帶 要拆除代號３、４之廢墟，如被上訴人欲使用全部土地，即應自己清除，上訴人 並無清除之義務。
三、證據：除援引第一審所提證據外，並提出提存書二份、存證信函三份、張火炎信 函、臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第七一六號民事起訴狀、民事聲明變更狀 、言詞辯論筆錄、建物賣渡證書、嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖、租金計算 等資料影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補稱：㈠、查詹秋冊與被上訴人先祖張紅於四十年六月五日合意簽立之《建物賣渡證書》， 關於出賣建物之標示即記載：「嘉義縣朴子鎮朴子貳貳七號之所在木質造瓦０平 家房屋貳室」，乃因該筆朴子段二二七號土地雖然嗣分割為二二七號及二二七之 三號兩筆（七十二年重測後分別變更為現今之安福段二三一號及二三二號），但 自始均屬共有地，故訂約當時對於張紅所買受房屋之基地所在只得如上述這般記
載，以致於上訴人在上訴狀中所舉列各書證上之載述亦如是，此乃理所當然；而 該《建物賣渡證書》後另記載：「於出賣前列房屋之周圍厝地及庭埕租賃與承買 人使用，該厝地賃貸存續期間自本日起滿拾個年為限」等文，其中所稱之『房屋 之周圍厝地及庭埕』係指張紅所買受之房屋屋簷下涵蓋之土地及延伸至圍牆內所 謂庭院範圍之土地而言，蓋當時嘉義縣朴子地政事務所八十五年三月六日複丈成 果圖所示代號１、２、３之土地與廢墟基地間即築有圍牆，且該形同廢墟的房屋 迄今仍存在，則按當年此種情況，豈有可能將廢墟包括在「庭埕」之內？很顯然 當時之租賃契（後即默示更新為不定期賃關係）標的應僅止於相當於代號１、２ 、３範圍（即嘉義縣朴子地政事務所九十一年十一月一日複丈成果圖所示代號代 號５、６）之土地，而不可能係指系爭安福段二三一號及二三二號之全部土地。 由上可知，臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第七一六號事件和解筆錄確實已將 出租標的面積由原先之建物基地面積（包括周圍厝地及庭埕）變更為系爭土地面 積之全部，並同時調整租金為每月三千七百五十元。是原審對於該項事實之認定 並無錯誤，其判決應無違背法令。
㈡、次查，上訴人既為土地租賃之出租人，依民法第四百二十三條規定，應於租賃關 係存續中，隨時保持租賃物處於合於約定使用、收益之狀態。被上訴人在系爭土 地上欲整修舊有房屋，為上訴人拒絕，並加以阻止，但兩造並無特約同意原存在 於系爭土地上之廢墟及雜物繼續占用系爭土地，上訴人即有予以排除，使被上訴 人得以完全行使租賃物使用收益權之法定義務，自無於和解筆錄上特別記載之必 要。又上訴人雖主張該廢墟及雜物於其取得系爭土地所有權之前即已存在，乃被 上訴人先父張火炎未曾要求拆除，但此乃因張火炎當時承租之土地範圍尚不及該 廢墟所在地，自無權利要求，如今情事變更，被上訴人理當有此權利。㈢、兩造於八十七年十二月十七日簽訂之和解筆錄內容，除了租金較原租賃契約之租 金提高外，承租土地之面積亦比原租賃契約之承租範圍要廣，由部分擴張至整筆 ，契約內容變更，當然係屬新的租賃契約。
㈣、上訴人否認兩造八十七年十二月十七日之和解筆錄非新的不定期租賃契約，無非 執著於和解筆錄上所載「調整租金」之「調整」二字。惟按解釋意思表示，應探 求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條明文規定；何況被 上訴人主張及原審判決認定本件和解筆錄係屬新的契約，主要關鍵並不在於「調 整」二字之作何解釋，而係兩造和解前後之不定期租賃契約內容涵蓋之範圍已有 所變更。查原不定期租賃契約內容所包含之「房屋基地」、「庭埕」及「周圍厝 地」等三部分代表之意義，上訴人之解釋顯然與被上訴人不同，尤以「周圍厝地 」這部分，上訴人主張係指廢墟所在地，然卻未見其說明理由為何；而被上訴人 主張所謂「周圍厝地及庭埕」應係指整圈磚牆與被上訴人所有房屋間之土地言， 如此始合乎情理，且確實有其歷史根據；雖然早年因土地使用規劃不清，最初之 出租人曾將非系爭土地之相鄰地（今同所二三三地號）之某些部分也含括在原租 賃契約範圍內，但絕不及於廢墟所在地甚明，原審判決對此並無誤解。上訴人猶 執前詞，認系爭二三一、二三二號土地在上訴人取得之前手李竹根已與被上訴人 之被繼承人張火炎有全部土地之不定期租賃契約，所舉證明無非係其上訴狀中已 提出之張火炎提存書、存證信函等等，惟查這些提存書或存證信函中對於原不定
期租賃契約土地範圍之模稜陳述，關於其肇因始末，被上訴人已於詳細說明如前 ，然關於上訴人所提張火炎寫給李乾隆之信函，查其內容實際上所書應為：「． ．．地價稅是參佰圓整，代納電費參拾壹元，剩貳佰陸拾玖圓，請查收」等文， 並無如上訴人於上訴狀所載：「張火炎以每年朴子段二二七號等二筆土地全部之 地價稅三百元作為土地租金（扣除電費）」等陳述，上訴人實不該竄改證據內容 ，混淆判斷。
㈤、上訴人雖有退一步言：「縱然解釋該和解筆錄為新的不定期租賃，既然該契約未 附條件，即是以現狀承租，依契約自由之原則，如未違反法律，法律不容干涉， 法律不得擅自附加當事人未附加之條件」云云，但顯然有所誤解，蓋上訴人既為 土地租賃之出租人，依民法第四百二十三條規定，應於租賃關係存續中，隨時保 持租賃物處於合於約定使用、收益之狀態，被上訴人在系爭土地上欲整修舊有房 屋，為上訴人拒絕，並加以阻止，且和解成立後兩造並無特約同意原存在於系爭 土地上之廢墟及雜物繼續占用系爭土地，上訴人即有予以排除，使被上訴人得以 完全行使租賃物使用收益權之法定義務，自無於和解筆錄上特別記載之必要。㈥、上訴人所稱：「由兩造於成立和解筆錄後，於八十八年一月四日，被上訴人按和 解筆錄繳交第一次一個月租金三千七百五十元觀之，被上訴人已承（默）認該和 解筆錄係就土地現狀為租賃，並無附帶其他條件」等語，實屬有誤，蓋被上訴人 在給付第一次一個月租金三千七百五十元（匯票）同時，即以存證信函（朴子郵 局第四號）請求上訴人於函到十日內將系爭土地上非屬於被上訴人之建物及雜物 清除，從而上訴人之上開說法，顯然毫無根據，應不足採信。㈦、被上訴人曾欲擴建現居住之房屋，卻遭市政府以違建勒令停工，亦無非係上訴人 不同意且橫加阻止之故，才致使被上訴人無法適時提出核准申請，尤其可見上訴 人所持反對的一貫態度。是按租地建屋，除有特別約定外，承租人欲建何種房屋 ，非出租人所得過問，且於租賃關係繼續存在中，承租人欲將舊有房屋拆除重建 或利用尚未使用之空地加以增建，出租人並負有同意建築之義務，而此種同意建 築之義務與承租人所負支付租金之義務，又非無互有對價之關係，如出租人不為 同意，承租人自得提出同時履行之抗辯，拒絕租金之支付（最高法院七十四年台 上字第四六０號判決參照）。
三、證據：除援引第一審所提證據外，提出嘉義縣朴子地政事務所八十五年三月六日 、九十一年十一月一日複丈成果圖、存證信函及筆錄等影本為證。丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第四九八號（含本院八十六年 度上字第二八六號及最高法院八十七年度台上字第一五六八號）及八十七年度訴 字第七一六號拆屋交地事件卷宗。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人張火炎對上訴人所有坐落嘉義縣朴子市○ ○段二三一地號、面積○‧○○七四公頃及同段二三二地號、面積○‧○○五八 公頃之二筆土地（重測前為朴子段二二七、二二七之三地號，下稱系爭土地）， 有不定期租賃關係存在。上訴人與張火炎於八十七年十二月十七日達成訴訟上和 解（原審法院八十七年訴字第七一六號和解筆錄），約定就系爭土地之租金自八 十七年六月一日調整為三千七百五十元。和解成立後，張火炎未依前揭訴訟上和
解內容每月給付租金三千七百五十元，經上訴人催告，張火炎僅分別於八十七年 十一月五日給付三百元、八十八年一月四日給付三千七百五十元，其餘租金迄未 給付。張火炎死亡後，其繼承人即被上訴人五人亦未給付。按和解筆錄所載被上 訴人應給付租金每月三千七百五十元，係自八十七年六月一日起算，而張火炎共 給付之四千零五十元，經換算給付租金期間，僅付至八十七年七月三日（每月三 千七百五十元，每日約為一二○元），尚積欠上訴人租金十八萬七千五百元（算 至九十一年九月三日共四年二個月）。綜上，被上訴人積欠租金達二年以上，為 此爰依土地法第一百零三條第四款規定終止租約，收回土地，並基於租金請求權 及不當得利之法律關係，求為命被上訴人拆除如附圖所示代號５、代號６所示之 建物，將土地交還上訴人；及被上訴人應連帶給付上訴人十八萬七千五百元，並 均自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息； 暨被上訴人應連帶給付上訴人自九十一年九月四日起，至拆除日止，每月三千七 百元（於本院擴張為三千七百五十元）相當於租金之損害賠償之判決。二、被上訴人則以：兩造於八十七年十二月十七日就系爭土地上不定期基地租賃，在 臺灣嘉義地方法院民事庭成立訴訟上和解（八十七年度訴字第七一六號），上訴 人同意將其共有之系爭土地，出租予被上訴人之被繼承人張火炎使用收益，租金 則自八十七年六月一日起調整為每月三千七百五十元，係一新的租賃契約。準此 ，依民法第四百二十三條規定，上訴人自應清除系爭土地上之廢墟，以提供合於 所約定使用、收益之系爭土地租賃物。惟自和解成立後，上訴人既不准被上訴人 整修原存在於系爭土地上如附圖所示５、６等房屋，復拒絕清除系爭土地上如附 圖所示３、４之廢墟及雜物交付被上訴人使用，更不願雇工清除，被上訴人雖曾 發函促請履約，上訴人仍置之不理。上訴人顯已違反民法第四百二十三條出租人 法定義務，被上訴人乃依民法第四百四十一條反面解釋，拒絕租金之支付，上訴 人以被上訴人積欠租金為由終止租約，不生效力。從而，上訴人之請求無理由等 語，以資抗辯。
三、查上訴人主張：系爭土地原為訴外人侯有寬及詹老所共有，應有部分各為二分之 一。詹老在其所分管土地上建築房屋，詹老死亡後，其妻詹邱冊及其子詹皆得於 四十六年六月五日，將系爭房屋出賣予被上訴人之祖父張紅，張紅死亡後，由其 子張火炎繼續居住，現由被上訴人五人繼承。另系爭土地經侯有寬及詹老之繼承 人何侯怨、李侯冊及詹皆得繼承後，出售予李乾隆、李竹根。而上訴人則於六十 九年五月二十七日，向李竹根等人購買，而取得所有權。嗣上訴人訴請訴外人詹 富雄等人拆屋交地，迭經原審法院八十五年度訴字第四八九號及本院八十六年度 上字第二八六號判決，均認係張火炎就系爭建物有事實上處分權，且與原地主李 乾隆、李竹根就系爭土地上附圖所示代號５、６、７部分建物（下稱系爭建物） 之基地（包括周圍厝地及庭埕）部分有不定期基地租賃關係存在，並經最高法院 駁回上訴確定。繼上訴人再以張火炎為被告提起拆屋還地訴訟，並經原審法院以 八十七年度訴字第七一六號審理中，兩造達成訴訟上之和解，約定就系爭土地之 租金，自八十七年六月一日調整為每月三千七百五十元。又系爭土地上如附圖代 號３、４所示之房屋，則於八十七年十二月十七日和解筆錄成立時即已存在。另 張火炎於和解成立前之八十七年十一月五日曾給付三百元租金、而於和解成立後
，僅於八十八年一月四日給付三千七百五十元予上訴人，其餘之租金則未為給付 ，張火炎於八十八年三月七日死亡之後，其繼承人即被上訴人五人亦未給付租金 等事實，業經上訴人提出土地登記謄本二份、以李乾隆為受取人之提存書三份、 臺灣嘉義地方院八十五年度訴字第四八九號判決、八十七年度訴字第七一六號和 解筆錄、本院八十六年度上字第二八六號、最高法院八十七年度上字第一五六八 號判決、張火炎繼承系統表一份及朴子郵局存證信函二份為證（見原審卷第十一 、十二頁、第十五至三九頁、第四二、四三頁），且經原審依職權於九十一年十 月三日履勘現場，並協同嘉義縣朴子地政事務所派員測量在案，有勘驗筆錄及嘉 義縣朴子地政事務所於九十一年十一月一日製作之複丈成果圖附卷可稽（見原審 卷第八六至八九頁），復為被上訴人不爭執，自堪信為真實。四、次查，上訴人主張：原審法院八十五年度訴字第四八九號及本院八十六年度上字 第二八六號民事判決認定張火炎與原地主李乾隆、李竹根就系爭建物之基地（包 括周圍厝地及庭埕）部分已成立不定期基地租賃關係，而所謂之系爭建物之基地 （包括周圍厝地及庭埕）係泛指系爭土地，是其與張火炎於前訴訟中所達成之和 解，僅係調整租金，並以系爭土地之現狀出租，並非成立新的不定期租賃契約。 而按和解筆錄所載，系爭土地之租金每月三千七百五十元，係自八十七年六月一 日起算，惟張火炎僅給付四千零五十元，經換算給付租金期間，其僅付至八十七 年七月三日（每月三千七百五十元，每日約為一二○元），尚積欠上訴人租金十 八萬七千五百元（算至九十一年九月三日共四年二個月）。張火炎死亡後，其繼 承人即被上訴人亦未給付任何租金，則被上訴人積欠租金達二年以上，其得依土 地法第一百零三條第四款規定終止兩造間不定期租賃契約，請求被上訴人交還土 地等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠被 上訴人之被繼承人張火炎與原地主李乾隆、李竹根間之不定期基地租賃契約標的 為何？亦即系爭建物之基地（包括周圍厝地及庭埕）範圍所指為何？㈡上訴人與 張火炎於臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第七一六號拆屋還地事件審理中，達 成訴訟上和解之租賃契約標的為何？㈢上訴人是否有清除系爭土地如附圖所示３ 、４之磚木造房屋等廢墟及雜物之義務？㈣被上訴人主張同時履行抗辯權，拒付 每月三千七百五十元之租金，有無理由？㈤上訴人以被上訴人積欠租金達二年以 上為由終止租約，並請求如訴之聲明所示之判決，有無理由？等項。經查：㈠、被上訴人之先祖張紅於四十年六月五日與詹秋詹簽立之《建物賣渡證書》，關於 出賣建物之標示即記載：「嘉義縣朴子鎮朴子貳貳七號之所在木質造瓦０平家房 屋貳室」，乃因該筆朴子段二二七號土地雖然嗣分割為二二七號及二二七之三號 兩筆（七十二年重測後分別變更為現今之安福段二三一號及二三二號），但自始 均屬共有地，故於訂約當時對於張紅所買受房屋之基地所在，僅能為上述之記載 ，而該《建物賣渡證書》後另記載：「於出賣前列房屋之周圍厝地及庭埕租賃與 承買人使用，該厝地賃貸存續期間自本日起滿拾個年為限」等文，其中所稱之『 房屋之周圍厝地及庭埕』係指張紅所買受之房屋屋簷下涵蓋之土地及延伸至圍牆 內所謂庭院範圍之土地而言，即嘉義縣朴子地政事務所於八十五年三月六日所複 丈之成果圖所示代號１、面積○‧○○○七七六公頃鐵皮屋，代號２、面積○‧ ○○三○一五公頃磚木造房屋，代號３、面積○‧○○三一二八公頃磚木造房屋
等建物之基地（包括周圍厝地及庭珵）部分與系爭土地所有權人有不定期租賃關 係一節，迭經臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第四九八號、本院八十六年度上 字第二八六號及最高法院八十七年度台上字第一五六八號判決認定在案，已如前 述；而以前開複丈成果圖與本判決附圖對照結果，兩造間不定期基地租賃關係之 基地範圍，僅及於附圖所示代號５、６、７部分，而不及於附圖所示代號３、４ 部分基地之事實，堪予是認。
㈡、次觀諸臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第七一六號拆屋還地事件和解筆錄，其 內容為：「兩造同意被告（即被上訴人之被繼承人張火炎）承租原告（即上訴人 ）共有坐落嘉義縣朴子市○○段二三一土地，面積○‧○○七四公頃及同段二三 二地號面積○‧○○五八公頃土地之租金，自民國八十七年六月一日起調整為每 月新台幣叁仟柒佰伍拾元」等語，則兩造意思表示之合意，係以系爭土地全部為 租賃契約標的一情至明。次查，上訴人於前揭八十七年度訴字第七一六號拆屋還 地事件，於訴之變更後，先位聲明為：「被告（即被上訴人之被繼承人張火炎） 應將坐落嘉義縣朴子市○○段二三一號、二三二號土地，如朴子地政事務所八十 五年三月六日複丈成果圖所示；代號１面積○‧○○○七七六公頃；代號２面積 ○‧○○三○一五公頃；代號３面積○‧○○三一二八公頃，地上建物拆除，將 土地交還原告（即上訴人）」，備位聲明為：「被告（即被上訴人之被繼承人張 火炎）承租所有坐落嘉義縣朴子市○○段二三一號土地面積○‧○○七四公頃； 二三二號土地，面積○‧○○五八公頃，自民國八十七年一月一日起，調整租金 為每月新台幣叁仟柒佰伍拾元」，惟訴之變更為張火炎所不同意，嗣上訴人撤回 先位聲明後，張火炎同意訴之變更追加乙節，此有臺灣嘉義地方法院八十七年度 訴字第七一六號八十七年十二月一日言詞辯論筆錄可稽（見該卷第七八頁），並 經本院調閱該卷查核屬實。職是，上訴人顯於和解成立時，形式上就租金部分雖 使用「調整」之文字，然實質上具有將出租標的面積自原先位聲明請求之系爭建 物基地面積，更改為系爭土地全部面積之契約內容。故上訴人主張：僅係調整租 金，未另訂新不定期租賃契約云云，自非可採。綜上，被上訴人抗辯前開和解筆 錄已成立一新不定期租賃契約，出租標的為系爭土地，自屬可採。㈢、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續 中，保持其合於約定使用、收益之狀態。民法第四百二十三條定有明文。查上訴 人與被上訴人之被繼承人張火炎間成立之訴訟上和解，雖就租賃物之交付及保持 義務未有特別約定，此觀諸前揭和解筆錄內容可明。惟審諸民法第四百二十三條 之規範意旨，及參酌一般租賃行情，位於朴子市、面積約四十坪之系爭土地每月 租金價格三千五百元，實非便宜（見上訴人民事辯論意旨狀內容，本院卷第一五 一頁）等情，被上訴人主張出租人即上訴人應清除系爭土地如附圖所示代號３、 ４所磚木造房屋等廢墟及雜物，以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人， 並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態乙節，自堪認較為合 理而可採。上訴人主張兩造係就租賃標的現狀成立租賃契約，不負加以清除，以 合於被上訴人使用、收益狀態之義務乙節，尚難足取。㈣、按租賃物之交付與合於約定使用收益狀態之保持，乃出租人之主要義務與承租人 支付租金之義務，彼此有對價關係，如於租賃關係存續中，出租人未盡保持租賃
物合於約定使用收益狀態之義務，而致承租人不能達租賃之目的者，承租人非不 得行使同時履行抗辯權，而拒絕租金之給付。最高法院七十六年度台上字第二三 七號判決可資參照。被上訴人固抗辯：上訴人屢經被上訴人催告，迄今仍未清除 系爭土地附圖所示代號３、４之廢墟及雜物，故行使同時履行抗辯權，拒付租金 ，並提出存證信函二份為證（見原審卷第四四、四五頁）。惟查，上訴人迄今雖 未清除系爭土地附圖所示代號３、４所示之廢墟及雜物，然系爭土地附圖所示代 號５、６、７之系爭建物及其基地（包括周圍厝地及庭埕）現為被上訴人占有使 用中一情，為被上訴人所不爭執，堪可信為真實，則被上訴人就附圖所示代號３ 、４部分主張行使同時履行抗辯權，拒付該部分租金，揆諸前揭裁判意旨，固可 認為有理由，然上訴人就系爭建物及其基地（包括周圍厝地及庭埕）既已交付合 於所約定使用收益之租賃物，並於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益 之狀態，則被上訴人自應依前揭和解筆錄所載之協議內容，按占有使用系爭建物 之基地（包括周圍厝地及庭埕）比例給付租金，亦即被上訴人自八十七年六月一 日起，每月應給付上訴人租金一千八百五十一元（（42.34＋22.17＋0.66）÷13 2平方公尺× 3750元≒1851）。被上訴人前揭抗辯：行使同時履行抗辯權而拒付 系爭土地之全部租金每月三千七百五十元，尚非全然可採。從而，準此計之，被 上訴人自八十七年六月一日起至上訴人請求之九十一年九月三日止，應連帶給付 上訴人租金約九萬六千二百五十二元（1851× 52＝96252），又扣除被上訴人之 被繼承人張火炎已經給付之租金四千零五十元，則被上訴人尚積欠上訴人租金九 萬二千二百零二元（00000－0000＝92202）。㈤、按出租人依土地法第一百零三條第四款規定，以承租人「積欠租金額達二年以上 時」為由終止租約，必須承租人積欠租金達二年以上時，始得依民法第四百四十 條規定，催告承租人支付積欠租金；如承租人積欠租金未達二年，即不能認出租 人有依民法第四百四十條定期催告，並依此催告終止租約之權限。又土地法第一 百零三條第四款規定租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現金抵 償外，達二年以上時，出租人得收回。此之積欠租金額達二年以上係指承租人受 催告給付租金時，所積欠之租金已達二年份之租金總額而言。最高法院七十一年 度台上字第三五一九號及八十八年度台上字第九六一號分別著有判決可資參照。 查上訴人以存證信函催告被上訴人之被繼承人張火炎給付租金之時間為八十八年 一月十六日，有存證信函可稽（見原審卷第四三頁），而對照其與被上訴人之被 繼承人張火炎於前訴訟達成之和解內容（見原審卷第四十頁），兩造約定給付租 金之始期係八十七年六月一日乙情，則張火炎於八十八年一月十六日受催告給付 租金時，其所積欠之租金額顯然未達二年份之租金總額至明。準此，上訴人於被 上訴人之被繼承人張火炎積欠租金額未達二年時，即依民法第四百四十條規定定 期催付租金，自不生催告得終止租約之效力。依上開說明，上訴人依此催告終止 租約，於法尚有未合。從而，上訴人請求被上訴人將系爭土地如附圖所示代號５ 、６之建物拆除，將全部土地交還上訴人；及被上訴人應連帶給付上訴人自九十 一年九月四日起至拆除日止，每月三千七百五十元相當於租金之損害賠償，難認 有據。
五、綜上所述，上訴人主張：被上訴人積欠租金乙節固為可採，然其催告被上訴人之
被繼承人張火炎給付租金時，張火炎所積欠之租金額尚未達二年份之租金總額， 是上訴人執此催告終止租約，難認已生效力。從而，上訴人基於租金請求權，請 求被上訴人應連帶給付上訴人租金九萬二千二百零二元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起（即被上訴人丁○○、戊○○自九十一年九月十七日起，被上訴人辛○○ 、己○○自九十一年九月十四日起，被上訴人庚○○自九十一年九月十八日起） ，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此 部分之請求，即非正當，不應准許。而上訴人爰依土地法第一百零三條第四款終 止租賃契約，併基於不當得利之法律關係，請求被上訴人將坐落嘉義縣朴子市○ ○段二三一地號、二三二地號土地，如附圖所示代號５、面積四二、三四平方公 尺；代號６、面積二二、一七平方公尺建物拆除，將土地交還上訴人；及被上訴 人應連帶給付上訴人自九十一年九月四日起至拆除日止，每月三千七百五十元相 當於租金之損害賠償，即非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又本 判決所為被上訴人敗訴部分，因未逾一百五十萬元，被上訴人已不得上訴而確定 ，自無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同 ，惟結論並無二致，此部分仍應予維持。又原判決就上開不應准許之拆除建物交 付土地及連帶給付自九十一年九月四日起至拆除日止，按每月以三千七百元計算 損害金部分拆除建物交付土地及連帶給付自九十一年九月四日起至拆除日止，按 每月以三千七百元計算損害金部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。至上訴人擴張之訴部分暨該部分假執行之聲請，則由本院另為擴張之 訴及該部分假執行之聲請均駁回之諭知。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一 論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴 訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十九條前段、第八十 五條第二項、第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 楊 省 三
~B3 法官 李 素 靖
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日~B法院書記官 林 鈴 香