臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上國字第一號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○
被 上訴人 台南市政府
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 甲 ○ ○
戊 ○ ○
乙 ○ ○
右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十六日臺灣臺南地
方法院第一審判決（九十年度國字第三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳佰 萬元元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起算之法定遲延利息。二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱： ㈠依憲法第二十三條之規定，人民之自由或權利，僅能以法律加以限制。故國家之 公務員行使公權力而侵害人民自由或權利之行為，如無法律之依據，或無依據法 律授權而制定之法規命令為其基礎，又無其他阻郤違法之事由，如正當防衛等存 在時，其行為即屬不法。又依據之法律，司法院大法官會議之解釋雖未明白宣告 其違憲而無效，但解釋文中亦明白指出行政機關依據該法律而為某項特定行為時 ，與憲法規定不符者，由於大法官會議之解釋，與法律有同一效力，國家機關與 人民應受其拘束，故行政機關在大法官會議為該項解釋後，即避免再適用該法律 而為特定行為，否則，即與憲法之規定不符而有背於憲法秩序而構成不法。準此 以解，系爭三宗土地被上訴人於民國（下同）七十六年五月二十二日開始管制限 建。至八十六年五月二十二日土地使用分區管制以整體開發限建之行政命令，被 上訴人八十六年三月二十八日就已發出由地主踐行指界才合程序之指定建築線證 明書圖予以上訴人持有，被上訴人自無藉詞其係依土地使用分區管制之行政命令 不法侵害上訴人。被上訴人竟然不法曲解大法官會議釋字第四○六號解釋理由之 精神，以及內政部八十五年十月三十日函示，既列舉又概括的略謂：「都市計劃 書規定以市區徵收，或其他方式整體開發，並於完成整體開發後始准核 發建築執照：：：。」。等限制行政命令停止適用，再按上揭解釋主旨指出對於 主要計劃公布已逾二年以上，因細部計劃未公布，致受不得建築使用及變更地形 （同條第二項前段）限制之都市計劃土地，在可指定建築線之情形下，得依有關 建築法令之規定，申請指定建築線，核發建築執照，解除限建，以保障人民自由 使用財產之憲法權利。基於平等原則、舉輕明重，被上訴人所行「整體規劃分區 管制」整體開發之行政行為加之於上訴人使用系爭土地上，形同在分區土地上變 更地形之不法濫權。但被上訴人卻在系爭三宗土地上受法律規範不變之情況下， 准予訴外人「花園黃昏市場」出租土地上之攤位給與攤販，相對間違反比例、平
等原則。故此被上訴人不法曲解此號解釋與內政部之函示命令之旨趣，自有國家 賠償法第二條第二項規定之責任。按國家賠償法第二條第二項之用語為「不法」 ，乃沿襲民法第一百八十五條之規定而來。所謂違法包括違反法律、法規命令、 行政規則、現仍有效之解釋、判例等而言，違反上級長官合法之職務命令亦應包 括在內。法規允許行政機關裁量之事項，如濫用裁量權限，或逾越裁量範圍，或 者行政機關對不確定概念之解釋及適用，顯然已超出「判斷餘地」所能容許之限 度者，均應認為係屬違法。又法規之解釋及適用雖無錯誤，而認定事實違背經驗 法則或論理法則者，亦應視為違法。
㈡關於八十七年三月十三日上午十時，被上訴人不法予以上訴人在八十六年三月二 十日向台灣電力公司台南區營業處合法繳納十八萬元保證金及四萬三千八百十三 元線補費始能取得「臨時用電」權利之電力設備之行政行為，在訴願救濟行為上 訴人已經勝訴確定，且被上訴人在九十年九月十日上午十時五十分在原審民事第 二十法庭踐行公開辯論時自認：「斷電處分被撤銷後我們已經函請原告逕洽台電 公司辦理。至於斷水部分，因為當初原告只有就臨時用電被斷的部分提起訴願， 所以不在撤銷範圍內。」。九十二年四月十日下午三時二十分在 鈞院民事第一 法庭公開準備程序實施時：法官問：你是否有私接水電？上訴人答：沒有的，我 是借用民宅的水電。按系爭「上訴人借用民宅的水電」此項原因行為，上訴人認 為被上訴人有可歸責之事由。誠如前揭由上訴人花掉十八萬元及四萬三千八百十 三元等合法臨時用電權利，倘若不是被上訴人不法行政處分，造成上訴人有償借 用近鄰民宅的水電這款合法性之替代品，而出借水電人其因被近百人之警員等驚 嚇精神創傷，至今上訴人尚欠該鄰人此段感情的債？被上訴人不當聯結，在本案 訴訟上又提出質疑，有違誠實公平原則，不符論理法則。 ㈢至於時效是否消滅，上訴狀敘述暨參照判例皆甚明，且由原審審認為並無時效消 滅，始准予原告上訴到第二審級。豈容被上訴人空言主張，是被上訴人之答辯並 無可採。再者，被上訴人以八七南市建工字第一○八一八號函告上訴人謂：「違 規經營」攤位出租業務事件，業經省府訴願會決定：「原處分撤銷，由原處分機 關另為處分。被告未另行政處分。上訴人依信賴原則及確定判決之存續力主張上 訴人就系爭三宗土地作為出租之準物權，代位土地主人以第二房東之地位，出租 系爭三宗土地予以攤販自主性之使用「攤販格位」。符合權利保護要件。 ㈣系爭三宗土地承租人丁○○即上訴人欲向被上訴人申請建築執照（指已取得「指 定建築線證明書圖」，但被上訴人以土地使用分區管制為由阻止提出申請。）。 被上訴人竟然基上「整體規劃」之管制理由，違背大法官會議釋字第四○六號解 釋旨意及內政部八十五年十月三十日台八五內營字第八五八五九八號函令，予以 系爭建照申請案件加害給付，故意曲解法令，不法駁回上訴人所欲申請之建築執 照案件。嗣經依法救濟之後。被上訴人始同意補提系爭三宗土地地主之土地使用 同意書為「附款」續行申請補照。惟被上訴人對於其以八十六年二月十四日南工 局第四四四八號函告黃建良系爭三宗土地係為限建之整體規劃商業區」之行政處 分；被上訴人並未告知訴外人黃建良上揭限建之行政處分已為撤銷，已可程序補 照。經此怠於行使職務之告知行政行為之欠缺，訴外人黃建良、黃建豐，不願同 意出具證明予以上訴人追加補充續辦建照。蓋，被上訴人怠於執行上揭告知訴外
人地主，程序補照之行政行為之執行的職務自有可資歸責之事由。從而上開被上 訴人不法行為，遮斷上訴人與訴外人黃建豐、黃建良間之租賃行為，從而令上訴 人租地轉租在商業上可塑造五年之商機利益消失，此所失之利益與本件國家賠償 其損害與結果間具有因果關係，應無疑義。不完全給付請求權之時效消滅期間長 達十五年；民法第二百二十七條之增修係在國八十八年四月二十一日，基於後法 優於前法適用，此不完全給付之修訂，乃為彰顯其為國家賠償法之特別適用之條 文。
㈤再按國家賠償之範圍因國家賠償法並無類似舊行政訴訟法第二條第二項但書，將 所失利益除外之規定，參照國家賠償法第五條規定自應適用民法之規定；依民法 第二百十六條第一項規定：「損害賠償，除法規另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限。」可見賠償範圍包括積極性之所受損害 及消極性之所失利益。
三、証據：援用原審所提証據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除援用原審陳述外，補稱：
㈠本件請求權時效已消滅。查被上訴人係於八十六年九月十九日拆除上訴人建物， 且上訴人亦自認被上訴人拆除其所搭建棚架及斷電之時間均在八十七年七月之前 ，而上訴人遲至八十九年十一月始請求國家賠償，已逾二年請求權時效，其請求 權因為時效經過而消滅，上訴人雖以被上訴人叫地主加圍，即使不斷電，上訴人 亦無法使用，且被上訴人於事後函知上訴人不反對其用電，而被上訴人之處分被 撤銷，此時方確定上訴人主張有理由，損害才發生，應自八十八年三月十七日訴 願決定書發文時起算云云。惟查：
⑴上訴人系爭黃昏市場遭被上訴人以違章拆除時，如果上訴人有損害，其請求權 即可行使時效開始進行，至上訴人提起國家賠償請求時，已逾兩年。 ⑵再按上訴人對於本件行政處分提起訴願，係行使其公法上之權利，與提起國家 賠償之訴，係行使其私法上之請求權，性質不同，且前者係請求將違法或不當 之行政處分撤銷，後者係以公務員於執行職務行使公權利時，因故意或過失不 法侵害其權利，請求國家負賠償責任，此二項權利，原得各別行使，是國家應 否負賠償責任，端以是否符合國家賠償法所規定之構成要件，及被害人民有無 依法所定時效期間行使其權利為斷，自不因有無進行訴願等行政爭訟程序而影 響國家賠償。又「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實 際知悉損害及賠償義務人時起，不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪 行為被檢察起訴，或法院判決有罪為準。」（七十二年度台上字第七三八號判 例參照），上訴人既於被上訴人執行拆除違章及斷電斷水處分時，認係不法侵 害其權利之侵權行為，即知有損害事實及國家賠償責任之原因事實存在，則其 主張因斷電處分被撤銷，被上訴人於八十八年三月十七日表示不反對上訴人用 電後，此時上訴人始知損害發生及國家賠償責任事實云云，自無足取。 ㈡上訴人引用司法院釋字第四０六號解釋為本件請求之依據，並無理由： ⑴司法院釋字第四０六號解釋，乃有關都市土地之主要計畫及細部計畫之擬定、
發布、實施，以及其實施進度及順序，並於細部計畫發布後五年內完成公共設 施，其他地區應於第一期發展地區開始進行後，次第訂定細部計畫建設，與本 件上訴人在非市場用地，又無建造執照而經營黃昏市場，依法應予拆除之情形 有間，本件自無該解釋之適用。
⑵再按本件土地之都市計畫使用分區為商業區，主要計畫係於七十二年十月六日 發布實施，細部計畫係於七十六年五月二十二日發布實施，依細部計畫土地使 用分區管制第七條：「商業區之土地建築時，應依照細部計畫街廓整體規劃， 並經被上訴人審查核可後，始得據以申請建築」。本件土地於八十六年間申請 建築時，如依細部計畫街廓整體規劃即可申請建築，而上訴人當時並未依上揭 規定辦理，逕於本案地設置黃昏市場，依臺灣省零售市場管理規則，零售市場 應於都市計畫使用分區「市場用地」經主管機關核准設立始可營業，商業區自 不得擅自經營市場營業項目。
⑶退而言之，縱令有關都市計畫之主要計畫及細部計畫，應全面性通盤性檢討， 並非就特定人、特定土地為之，在台南市北區系爭土地一帶有關主要計畫及細 部計畫全面通盤檢討定案前，上訴人既無建造執照及使用執照，復違反分區使 用，在非市場用地經營黃昏市場，自不受法律保護，本案情形與司法院釋第四 ０六號所闡釋對象不同。該解釋亦不足為上訴人有利之認定。 ⑷依台南地方法院九十年度訴易字第三十七號民事判決理由所述，可知上訴人就 本件土地應如何依法定程序申請建造，及本件土地可否申請黃昏市場等情，有 所知悉。上訴人明知於法有違，仍執意為黃昏市場之經營，視法律規定如無物 ，其遭受合法取締所生之損害結果，實為自己所招致，與國家賠償規定不符。 ㈢被上訴人係依法行使公權力拆除違章建築物，不構成國家賠償責任： ⑴系爭標的物金財神黃昏市場，係未經核准擅自在本市○○○路、和緯路四段（ 台南市○區○○段一三一之一一二地號）搭建之鐵骨造建築物，經台南市北區 區公所依違章建築處理辦法第四條第一項函報違建，被上訴人所屬工務局依同 辦法第五條前段前往勘查，認定係違建，依同辦法第五條後段，通知上訴人補 辦建照手續，惟上訴人逾期未辦建照，工務局以八十六年八月六日南工局建字 第三六五九四號函通知上訴人應予拆除，上訴人未自行拆除，被上訴人遂於八 十六年九月十九日進行拆除完畢。
⑵詎上訴人於拆除翌日（八十六年九月二十日），復在同址搭蓋組合式棚架繼續 營業，擅自經營零售市場業務，違反台灣省零售市場管理規則第三十三條「私 有市場攤舖位之承租人或經營人，應遵守下列規定：一 攤舖位依商業登記法 令需辦理登記者，應辦妥登記後始得營業。：：八 不得有違反其他法令規定 或其他妨害衛生、公共安全或公共秩序之行為。」之規定。且亦違反都市土地 分區使用之規定。被上訴人於八十七年三月十三日前往取締、拆除，並請自來 水公司、台灣電力公司配合執行斷水、斷電，上訴人於是日會勘紀錄，曾切結 同意即日起自動歇業，合法後再申請。然上訴人並未依切結之內容為之，仍繼 續營業。是以，被上訴人乃於五月二十八日再次前往取締、拆除，且於五月二 十八日取締行動中，因上訴人認工作人員拆除方式會破壞其棚架，要求自行拆 除，被上訴人亦准其自行拆除，惟上訴人並未確實拆除，仍繼續違規營業，其
間經地主向監察院陳情檢舉，且監察院一再催促被上訴人儘速取締非法黃昏市 場，被上訴人於八十七年七月十七日再次前往取締時，上訴人自動配合拆除棚 架，被上訴人並無不法侵害其權益情事。 ⑶被上訴人未准許上訴人本案地之建造執照申請，係因該台南市○○段一三一三 之四九、之五之一一０、之一一二地號土地，係屬於細部計畫發布實施地區， 有土地使用分區管制，被上訴人於九十年七月九日一審時已庭呈台南市政府中 華民國八十七年一月十四日南市工都字第一五０一七四號函影本為證。上訴人 主張因被上訴人之不作為，一再不核准，主張有國家賠償請求權，自無理由。 ⑷系爭標的物，既未經合法取得建造執照及使用執照，自無合法供應水電，其用 水係擅自接自本市○○街三二五巷三十二號民宅，而其用電係私接大興街三五 五巷六七號民宅，被上訴人為顧及工作人員安全及鑑於私接水電係供非法市場 營業使用，故於取締攤棚之前，即請自來水公司及台電公司配合將擅自提供水 電用戶私接處拔除，其原用戶合法部份仍繼續供給，此自與建築法第九十一條 停止供水供電之不利處分有別。且依違章建築處理辦第七條規定「違章建築拆 除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。」是以其臨時用電於拆除 時併予拆除，並無不法。
⑸上訴人陳稱被上訴人於八十七年三月十三日不法拆除其向台電公司合法取得之 臨時用電權利云云。惟上訴人所稱之臨時用電，經被上訴人向台電公司查證， 上訴人八十六年三月二十七日申請之臨時用電（電號00000000000 ）。業於八十六年九月二十六日經台電公司廢止臨時用電並予以拆表，足證上 訴人所言實非事實。縱於八十七年三月十三日本案地確係申請臨時用電，惟經 洽台電公司查詢調閱相關資料，八十六年九月二十七日至八十七年三月十三日 並無上訴人申請臨時用電之資料，且有關保證金依其性質斷之，衡諸情理通常 於契約消滅時尚可申請退還。上訴人據以主張其保證金等相關費用之損失，自 屬無據。
⑹有關金財神黃昏市場臨時用電斷電處分訴願案，經台灣省政府訴願審議委員會 撤銷後，被上訴人已於八十八年三月十七日以南市工建字第八三二六號函稱： 「本府原則上不反對其用電，有關用電事實，請逕依建築法及電業法並洽台灣 電力公司辦理」，所稱原則上不反對其用電，因是否可供電，有建築法及電業 法之限制，且供電機關為台灣電力公司，非被上訴人職掌，上訴人既未依法取 得建造執照及使用執照，無法自電力公司取得供電，乃因受法令限制，何得向 被上訴人請求國家賠償？
⑺又按上訴人於八十七年三月十三日被上訴人執行斷電時，雖切結自動歇業，惟 其並未信守切結之內容，仍繼續營業，此於被上訴人復於八十七年五月二十八 日及八十七年七月十七日再次前往取締拆除即可得知，上開斷電處分後，上訴 人既於八十七年三月十三日後仍繼續營業，則其主張因斷電處分而造成其損失 ，自不可採。
⑻查被上訴人以八十七年四月三十日南市建工第一三三九號函通知系爭土地所有 權人黃建良等人應確實加圍，乃因訴外人黃建良因本案屢次陳情，甚或因本案 地糾紛遭人毆傷，被上訴人為免縱容非法使用，衍生社會問題，乃勸導人民共
同維護社會整體公共利益，其性質為道德勸說，非屬行政強制命令，上訴人無 法取得建築執照、使用執照等，致無法使用系爭土地，其與地主之紛爭不思解 決，茲竟反指被上訴人執行職務行使公權力所發之公函為濫權命令，要求國家 賠償，自無理由。
三、證據：援用原審所提証據。
理 由
一、本件上訴人於八十九年十一月二十二日書面向上訴人聲請國家賠償，經被上訴人 於九十一年一月十六日以書面拒絕其請求，上訴人於同年三月十五日提起本件國 家賠償之訴訟，依國家賠償法第十一條第一項前段規定，其請求於法並無不合， 合先敘明。
二、上訴人主張：其向訴外人黃建豐、黃建良承租坐落台南市○區○○段一三一三之 五０、之一一０、之一一二地號等三筆土地（以下稱系爭土地），擬經營金財神 黃昏市場攤販臨時集中場，為在土地上興建硬體建築物，向被上訴人申請建築執 照，詎被上訴人竟曲解法令，駁回其聲請，並迫使上訴人將所有鐵厝建物自行拆 除，經依法陳情後，被上訴人始同意於伊補提地主出具之土地使用同意書，即可 核發建築執照，續行建築建物。但因地主認為系爭土地係限建之整體規劃商業區 ，不願出具土地使用同意書與伊，致伊所有前述剩餘鐵厝建物、組合式活動棚架 等全遭被上訴人以違章建築名義拆除，被上訴人並對於伊執行斷電、斷水，且濫 權命令地主對系爭土地確實加圍，剝奪伊使用系爭土地，致伊受有無法收取攤販 使用土地之對價，粗估損失逾三千萬元，爰依國家賠償法第二條第二項規定，先 就其中二百萬元請求，求為判決命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息等語。三、被上訴人則以：伊係依拆法除違章建物，不生侵害上訴人權利情事，又伊執行拆 除棚架及斷電之時間均在八十七年七月以前，上訴人遲至八十九年十一月底始請 求賠償，已逾二年時效，且上訴人主張受有租賃、開辦費、業務經營等等之損害 ，未有確切證明，均不足取等語，資為抗辯。四、上訴人主張其於八十六年間，向訴外人黃建豐、黃建良承租系爭三筆土地，欲經 營金財神黃昏市場，向被上訴人申請建築執照被駁回，嗣經上訴人陳情，被上訴 人同意其於一個月內補辦建照程序，因上訴人逾期未補照，致其前開興建之剩餘 鐵厝建物、組合式活動棚架，全遭被上訴人認定係違章建築，於八十六年九月十 九日執行拆除，上訴人又私自搭設棚架，被上訴人乃再分別於八十七年三月十三 日、五月二十八日、七月十三日對上訴人執行斷電、斷水，並函文通知系爭土地 之所有人對該三筆土地「確實加圍」，上訴人遂對被上訴人八十七年三月十三日 所為斷電處分提起訴願，經台灣省政府訴願審議委員會決定原處分撤銷，由原處 分機關另為處分之事實，已據其提出台南市政府工務局函、台南市政府函、台南 市政府訴願答辯書、訴願決定書、租賃契約書、土地登記簿謄本、金財神黃昏市 場開幕、執行斷水斷電、執行拆除之現場照片（原審卷第十頁至二八頁、第八十 頁至九四頁、第二０九頁）為證，被上訴人對於曾於上開時間，執行拆除棚架及 斷電、斷水之事實，亦不爭執，自堪信為真實。茲上訴人主張，被上訴人違法不 同意核發建照，認定其建物係違章而拆除其建物，並斷電斷水，又命地主對伊承 租土地加圍，致其損失租金收入等營業損失，請求被上訴人賠償；被上訴人則否
認有侵權情事，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，厥為：上訴人有無權利被 損害之情事？其損害是否係因被上訴人所屬公務員執行職務所生？上訴人之請求 權是否已罹於時效？
五、經查：
㈠上訴人所有坐落系爭三筆土地上之鐵骨造建物，係八十六年三、四月間所興建， 以呂金順名義申請經營夜市，因無建築執照，由被上訴人查報為違章建築，以八 十六年四月十二日以南工局程字第三九三一號函通知上訴人，應於同月十八日執 行拆除，嗣因上訴人陳情要求准予補照，被上訴人同意其補照之請求，但因土地 承租人黃建豐等不願配合辦理，致無從完成補照程序，系爭鐵骨造建物確定係屬 違建，因而由被上訴人於八十六年九月十九日強制執行拆除。上訴人嗣又未經申 請建築執照，再度於系爭土地重搭組合式棚架，聚集流動攤販，經營類似零售市 埸營業型態，因系爭土地使用分區非屬市場用地，違反台灣省零售市埸管理規則 之規定，不得擅至經營類似市場項目，被上訴人乃於八十六年十月二十日發函通 知上訴人停止營業。因上訴人不停止營業，被上訴人於八十七年三月三日協調自 來水公司、電力公司，於八十七年三月十三日上午完成斷水斷電程序。上訴人並 書立切結書，同意自動歇業，合法後再申請營業，乃上訴人又自行恢復營業，被 上訴人再度於八十七年五月二十八日強制拆除，嗣後被上訴人又再行恢復營業， 被上訴人又於八十七年七月十三日執行斷水斷電措施，此為兩造所不爭執，並有 被上訴人所屬工務局、被上訴人、被上訴人訴願答辯書影本可參（原審卷一，五 十六頁以下至六十二頁）。綜合以上流程以觀，上訴人所有系爭建物、棚架，性 質上係屬違章建物。
㈡次查：上訴人係於八十六年二、三月間，向黃建豐、黃建良承租系爭三筆土地， 嗣因能否建築硬體建物之爭執，以及因無法申請建照，被認定係違章建物，加上 上訴人於八十八年八月起至十月止，先後有三個月未付租金，八十六年七月五日 期之押租金支票又退票，經承租人於八十六年十月三日發函定期催告上訴人，限 期七日內清償欠租，上訴人收受催告未清償，於同年十月二十八日系爭土地之租 賃關係，已合法終止之事實，已經原審法院於八十六年訴字第一六三六號原告黃 建豐等與被告丁○○等間確認土地租賃關係不存在事件，判決確定在案，經本院 依職權調取該卷宗查明屬實。是被上訴人於受合法攤商陳情，系爭土地地主多次 陳情，而多次拆除上訴人之違章建築後，因避免再次執行，浪費人力物力，而要 求地主確實加設圍籬以免再生糾紛，核屬通知人民行使私權，保障人民所有權之 行為，地主因被上訴人之催促，自行加圍，亦屬所有權之行使行為，上訴人主張 被上訴人命令地主加圍係行政處分云云，尚非可採。 ㈢按行使侵權行為之損害賠償請求權，其被害人不得主張自己具有不法之情事，而 請求加害人賠償。此乃因請求權人之一方既有不法情事，已為法所不許，如仍許 其請求他方賠償者，無異助長請求人一方不法原因事實之發生及擴大，自為法所 不許。（最高法院八十三年台上字二三四七號判決參照）。查本件上訴人上開坐 落系爭三筆土地上建物，係因未事先申請建築執照，又未能取得地主之配合，申 請補發建照，被認定係違章建築，就系爭建物係屬違章之認定，上訴人並未異議 ，應已確定，已見前述，則被上訴人執行公權力，拆除其建物之行為，自無違法
之可言。又其後上訴人違反切結之約定，未能事先申請執照，多次反復擅自組合 棚架，收取使用費，聚集不特定攤商，於不能經營市場之地區從事市場之販售營 業，已見上述，是上開行為，顯已違反建築法、台灣省零市售市場管理規則等相 關法規，因其不法行為在先，則被上訴人依法於八十六年九月十九日之執行違章 建築及其後八十七年五月二十八日、七月十三日之拆除行為，即無不法之可言。 ㈣又上訴人主張八十七年三月十三日執行斷水斷電之措施，造成其損害等語，惟查 系爭且組合式棚架，既未申請取得建築執照，依建築法第七十三條之規定，不准 接水接電，故縱使台灣省政府八十八年二月六日八八府訴一字第一四四七一四號 訴願決定書將原處分撤銷，由原處分機關另為處分，因系爭棚架非建物，依法亦 無從取得水電之使用，其私下向其他合法申請用電者借用（上訴人於八十六年三 月合法向台電公司申請之臨時用電，已於同年九月被廢止），亦屬非法行為，不 在法律保護之內。再者如前所述，其就系爭土地已無合法使用權源（租賃終止） ，其擅自占有土地架設棚架之行為，已多次經地主向主管機關陳情檢舉，此觀其 所提出之剪報記載即明，是其棚架被斷電之時，其本身係處於不法占有他人土地 ，違規搭設棚架之狀態，按諸上開判決意旨，亦無損害賠償之請求權存在。 ㈤綜上所述，上訴人主張，被上訴人違法拆除建物、斷電斷水、命令地主加圍系爭 土地，侵害其權利云云，均非可採。
六、又查：
㈠按公務員於執行職務行使公權利時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者， 國家應負賠償責任。惟賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使 而消滅；所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。此觀國家 賠償法第二條第二項、第八條第一項前段、國家賠償法施行細則第三條之一規定 即明。又依國家賠償法第五條規定，國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法 規定。是依國家賠償法提起損害賠償，其有關之消滅時效，自應適用民法之規定 。次按消滅時效，自請求權可行使時起算，此觀民法第一百二十八條明定即明。 上訴人主張，被上訴人之行政行為有不完全給付情事，不完全給付係新法八十八 年修正公布之，應優先民法第一百二十八條適用，其請求權時效係十五年云云， 核屬個人一己見解，與上開法文意旨不合，顯非可採。 ㈡查：上訴人主張被上訴人之違法行為，分別為八十六年九月十九日之拆除行為， 八十七年年三月十三日之斷水斷電行為，八十七年五月二十八日、七月十三日之 斷電、斷水行為，其最後之行為係八十七年七月間，此為兩造所不爭執，上開各 項行為，甚為明確，上訴人既多次反覆陳情，主張上開行政處分違法，請求執行 處分之機關撤銷原處分，是其主觀上顯已知有國家賠償責任之原因事實，殆無疑 義。雖其抗辯於台灣省政府訴願委員會撤銷被上訴人之斷水斷電處分後，被上訴 人於八十八年三月十七日發函上訴人表示「原則上不反對其用電‧‧‧」，始知 受損害云云。然查：上訴人所主張之租金損失、開辦費、業務經營損失、營建損 失、重搭棚架、攤位設備之損害、企業商譽損失，均因斷水斷電行為後，無從營 業收受租金即發生，其主張不知有損害發生，與事理不合，不足採取。又「關於 侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人 時起，不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為被檢察起訴，或法院判
決有罪為準。」（最高法院七十二年度台上字第七三八號判例）。本件行為人均 係被上訴人，上訴人經被上訴人多次書面通知並執行，不能諉為不知行為人係何 人。上訴人既已知其因被上訴人之執行拆除，斷水、斷電行為，侵害其財產權營 業權，依上開判例意旨，其請求權應分別於八十六年九月十九日、八十七年三月 十三日，至遲於八十七年七月間即已開始進行，上訴人又不能証明其請求權有不 能行使之情事，乃其遲至八十九年十一月二十二日始向被上訴人請求國家賠償， 揆諸國家賠償法第八條第一項規定，其請求權時效已罹於二年期間而消滅，至為 明確。被上訴人執此抗辯，拒絕給付，於法有據。七、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴 人主張本於國家賠償法第二條規定，請求被上訴人給付二百萬元及起訴狀繕本送 達被上訴人翌日起算之法定利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不 生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 張 世 展
~B3 法官 吳 上 康
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日 法院書記官 易 慧 玲
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