臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第七一號 Ｋ
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○
被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 戊 ○ ○
訴訟代理人 甲 ○ ○
丁 ○ ○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十八日臺
灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一一八六號）提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人丙○○方面：
⒈上訴人在臺南市小東市場經營菜蔬、配料生意十餘年，上訴人乙○○經營食品 工廠（便當），雙方因而有生意往來。因乙○○知丙○○頗有積蓄，先以軋支 票為由向伊借款，後更以蓋工廠為由向伊借款。上訴人見乙○○確有興建工廠 之事實，念及乙○○為主顧客，又有附表編號01所示乙○○所有之建物（下稱 系爭建物），可做為抵押擔保品，在查詢系爭建物沒有設定抵押權後，乃陸續 借款與乙○○。是上訴人與乙○○間，確有債權債務關係存在，此有本票裁定 、支票及退票理由單等影本為證。
⒉原審判決認定上訴人設定抵押權之行為，係在法院執行查封之後，故依強制執 行法第五十一條應予除去，顯與卷證事實不符，蓋依民國（下同）九十年十一 月十六日之查封筆錄，被上訴人僅指封「土地」，並不包含其上建物，此有該 筆錄第七項記載「據指界人員稱：所查封土地上有一未保存建物（建造中）。 」可稽，俟九十年十一月卅日，被上訴人始具狀聲請「未保存建物合併查封拍 賣」，執行法院於九十一年二月八日下午二點四十分，始前往現場查封系爭建 物，又於同年二月廿七日，發函臺南市東南地政事務所囑託辦理查封登記。基 上，系爭建物係於九十一年二月八日下午二點四十分（而非九十年十一月十六 日），始查封完畢。蓋系爭建物於九十年十一月十六日倘業經查封，執行法院 何須二度於九十一年二月八日，再前往現場製作系爭建物之查封筆錄？原審認 定事實顯然有誤。
⒊上訴人對系爭建物之抵押權設定，係在九十一年二月八日上午八點四十五分即 登簿，當日上午十點二十五分交付發狀，易言之，系爭建物之抵押權設定，於 九十一年二月八日上午即完成登記，顯然早於當日下午二點四十分之現場查封
。準此，本件上訴人對系爭建物設定抵押權在先，執行法院查封在後，自無適 用強制執行法第五十一條餘地。
㈡上訴人乙○○方面：
因為要蓋房子，資金不夠，才向上訴人丙○○借款，當時雖有將臺南市○區○○ 段三四七、三四七之一、之二、三四三之六、之七、之二一地號土地，設定抵押 權與被上訴人，但未以前揭三四七之二、三四三之六地號土地上之系爭建物，向 他人抵押借款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並捕提本票裁定、支票、退票理由單等影本及 上訴人丙○○帳戶交易明細為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依系爭建物使用執照記載，系爭建物建築完竣日期為九十年一月十日。然依執行 法院九十年十一月十六日查封筆錄上所載：「所查封之土地上有一未保存建物（ 建造中）」等語，則查封土地上之建物，既尚在建造中，顯見查封當時，系爭建 物已滅失而不存在。且依前開使用執照記載之建築高度為六米，然系爭建物一樓 實際高度不及六米，顯見系爭建物與使用執照所載之建物，非屬同一。是上訴人 乙○○、丙○○二人間，就系爭建物設定之抵押權不能生效，抵押權應予塗銷。 ㈡退步言，被上訴人於九十年十一月十六日查封後，因其所指封之土地上，有建造 中之未保存建物，被上訴人乃於九十年十一月卅日，聲請追加執行未保存登記建 物，嗣九十一年一月四日，執行法院以九十南院鵬執實字第22301.號函知查封， 並於同年一月廿五日下午會同勘測，當時查封土地上之建物，均未有保存登記及 設定，被上訴人雖於九十年十一月十六日未查封土地上之建物，但經被上訴人於 九十年十一月卅日聲請後，執行法院已通知查封在案，並通知被上訴人繳費勘測 ，足見已發生查封之效力。
㈢又依系爭建物登記謄本記載，執行法院已於九十一年一月四日南院鵬執實字第22 301.號函辦理查封登記，詎料地政機關遷延竟月始為辦理，惟此亦不影響已發生 查封之效力。另上訴人乙○○竟於九十一年二月八日，將系爭建物（實際建物與 登記不同）辦理抵押權設定登記與上訴人丙○○，惟依強制執行法第五十一條第 二項規定，其所為抵押權之設定，對被上訴人自不生效力。 ㈣末查，系爭建物本屬附表編號02建物（下稱760.號建物）之一部，對760.號建物 之查封效力，應及於系爭建物。以目前建物現況可知，系爭建物與760.號建物實 為一體，雖所有權人分別辦理登記，但建築物所有權人於原建築物再行擴建或增 建之建物，如不具獨立性，而與原建築物構成一體，已為原建築物之一部分。且 縱屬一人所有之建築物，所有權人雖將之分為數部分而辦理數個所有權登記，在 本質上仍不失為一建築物。另系爭建物上增建部分，係利用760.號建物擴建搭建 而成，且整棟建物內部均相通，無明顯之區分，易言之，系爭建物本身，並無使 用之獨立性，應認系爭建物增建部分不具獨立性，均屬於760.號建物之附屬物。三、證據：除援用第一審所提證據外，並捕提使用執照影本乙件、系爭建物登記謄本 乙件為証。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人乙○○向其借款七百五十萬元，屆期未清償，伊於九十年 十一月間聲請對乙○○所有坐落臺南市○區○○段三四七之二、三四七之一、三 四七、三四三之六、三四三之七、三四三之二一地號土地（以下稱系爭土地）及 地上建物即門牌號碼台南市○○街七十號工廠（以下稱系爭建物）查封，詎上訴 人乙○○竟於九十一年二月八日上午，將系爭建物辦理抵押權設定登記予上訴人 丙○○，依強制執行法第五十一條第二項規定，此項抵押權登記對於伊不生效力 ，被上訴人得訴請塗銷抵押權，爰求為判決確認上訴人就系爭建物所設定之抵押 權法律關係不存在，上訴人丙○○應塗銷系爭建物之抵押權登記等語。二、上訴人丙○○則以：伊與上訴人乙○○因生意往來熟識，乙○○蓋工廠急需資金 ，陸續向伊借款，二人間確有債權債務關係存在。乙○○所有之系爭土地，固經 查封，但系爭建物，未一併查封，系爭建物係於九十一年二月八日下午二時四十 分始查封完畢。伊已於當日上午，辦妥抵押權登記，伊之抵押權設定在先，被上 訴人查封在後，應無強制執行法第五十一條適用等語；上訴人乙○○則以：伊因 建廠房資金不夠，向丙○○借款，為擔保借款，故設定抵押權與丙○○等語，資 為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人乙○○向其借款七百五十萬元，屆期未清償，被上訴人於九 十年十月廿二日聲請對乙○○之系爭土地強制執行，經執行法院於九十年十一月 十六日查封系爭土地，上訴人乙○○於九十一年二月八日上午，將系爭建物設定 抵押權擔保債權三百萬元登記予上訴人丙○○之事實，為上訴人所不爭執，並有 被上訴人提出系爭建物登記為證（詳原審卷七頁），並經原審調取該院九十年執 字第二二三０一號給付借款執行卷查明無訛，被上訴人上開主張，堪信為真實。 茲被上訴人主張，系爭建物伊查封在前，上訴人丙○○就系爭建物之抵押權登記 在後，依法抵押權設定對伊不生效力，伊自得請求塗銷，上訴人丙○○則辯稱其 抵押權登記在前，是本件應先審究者厥為：系爭建物於何時完成查封行為？系爭 建物之查封，與抵押權設定登記之先後順序如何？四、經查：
㈠被上訴人於九十年十月廿二日聲請查封上訴人乙○○所有之土地，經執行法院於 同年十一月十六日實施查封，為兩造所不爭，惟執行法院查封之不動產是否包括 系爭建物？兩造間有所爭執。依執行法院十一月十六日筆錄所載：「查封債務人 乙○○所有之不動產詳如後附清單。」，而該清單，僅臚列土地數筆，未載有任 何建物，查封筆錄第七條則記載：「據指界人員稱：所查封之土地上有一未保存 建物（建造中）。」等情，業據本院調閱原審九十年度執字第二二三０一號執行 卷宗核閱屬實，並有前揭查封筆錄在卷足參（詳原審卷三三頁、本院卷十八頁）。 ㈡被上訴人亦於查封系爭土地後，另具狀聲請「就未保存建物合併查封拍賣」，有 被上訴人同月三十日聲請狀一紙足憑（詳原審卷三三頁），執行法院受理後，乃 定九十一年一月廿五日實施測量查封，並函知台南市東南地政事務所派員勘測建 物現狀，惟該事務所因辦理選務，無法於當日派員勘測，執行法院乃改定於九十 一年二月八日下午二時四十分許勘測等情，有被上訴人前揭聲請狀、東南地政事 務所九十年一月十八日東南地所測字第020268號函、原審九十一年一月四日及九
十一年一月十七日九十南院鵬執實字第二二三０一號函影本附卷可稽（詳原審卷 三三、三七、三八、八七頁）。迨九十一年二月八日，被上訴人之代理人，請求 切結查封，執行法院乃查封該未保存登記之房屋，於當日下午二時四十分實施查 封完畢等情，此有原審九十年度執字第二二三０一號執行卷內九十一年二月八日 查封筆錄存卷足憑（詳原審卷三九頁、本院卷十八頁）。 ㈢又執行法院固於九十一年一月四日發函通知台南市東南地政事務所派員會同測量 ，但非囑託該事務所為查封登記（系爭建物未保存登記，並無建號、面積，無從 查封登記），此觀該函主旨載明「請派員…會同勘測，…未保存登記建物」即明 （原審卷三十七頁），是被上訴人主張執行法院九十一年一月四日已發函地政事 務所辦理查封，當日已生查封效力云云，即無足取。 ㈣又被上訴人另辯稱：縱認系爭建物抵押權設定登記在先，查封在後，惟系爭建物 與760.號建物內部相通，系爭建物及增建部分不具獨性立，屬760.號建物之附屬 物，自應為760.號查封效力所及云云。惟按所謂附屬建物，係指同屬一人所有， 依附於原建築物以助成其效用，而未具獨立性之次要建築，是否為附屬建物，應 依是否常助於原建物之經濟效用，在一般交易觀念上，認與原建物有繼續的主從 關係，以為斷（最高法院八十一年度台上字第一二一七號、八十四年度台上字第 七一四號判決參照）。查系爭建物有獨立出入門戶，於構造上及使用上，具有獨 立性，與760.號建物並無使用上之輔助性及依存關係，客觀上與760.號建物亦無 相依為用之必然性，在一般交易觀念上，亦難認與760.號建物有繼續的主從關係 ，業經本院調閱原審前開執行卷中所附系爭建物與760.號建物相片核閱無訛（詳 本院卷十八頁），並有系爭建物與760.號建物之測量成果圖在卷足憑（詳原審卷 二八之一、二九頁），是系爭建物與760.號建物，各自為獨立建物，並無主從關 係乙節，應可認定。而前開執行法院九十一年二月八日下午二時四十分查封之建 物及760.號建物乙事，已如前述，並有九十一年二月八日查封筆錄足憑（詳原審 卷三九頁），即台南市東南地政事務所亦說明：貴院函請本所會同勘測臺南市南 區未保存登記建物（門牌號碼興南街七十號一樓房屋），分別編列為759.建號（ 即系爭建物）與760.建號等語，有該所九十一年九月十二日東南地所登字第0910 008319-0號函存卷可稽（詳原審卷八十頁），益證760.號建物確係九十一年二月 八日下午查封無訛。縱被上訴人辯稱系爭建物乃760.號建物之附屬建物，760.號 建物之查封效力應及於系爭建物等語為真，然760.號建物查封時間（即九十一年 二月八日下午二時四十分），仍在系爭建物抵押權設定登記（即九十一年二月八 日上午十時四十二分）之後，事甚明確。
五、綜上所述，被上訴人主張，為不可採。上訴人抗辯，為可採。從而，被上訴人本 於強制執行法第五十一條第二項規定，訴請確認上訴人間就系爭建物設定抵押權 之法律關係不存在，並命上訴人丙○○塗銷抵押權登記，為無理由，應予駁回。 原審未予詳查，誤認查封時間遽為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指 摘原判決不當，予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所 示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，核與本件判決結 果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。六、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主
文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 張 世 展
~B2 法官 蘇 清 恭
~B3 法官 吳 上 康
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日 法院書記官 易 慧 玲附表：
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│編號│ 建物建號 │ 門牌號碼 │ 建物坐落基地 │ 備 註 │
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│01 │臺南市○區○○段759建號 │臺南市○區○○街70號│臺南市○區○○段343-6、347-2地號│已辦理保存登記│
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│02 │臺南市○區○○段760建號 │臺南市○區○○街70號│同右段343-6、-7、-17、-18、-21、│未保存登記建物│
│ │ │ │347-1、-2、中和段298地號 │ │
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