臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第一三六號 Ｋ
上 訴 人 丁 ○ ○
訴訟代理人 丙 ○ ○
被 上訴人 友聲建設股份有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
兼 訴 訟
代 理 人 甲 ○ ○
右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十六日臺灣嘉義
地方法院九十一年度訴字第六五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）台灣嘉義地方法院九十一年執字第六０五七號 清償債務事件所為之強制執行程序，應予撤銷。二、陳述：
（一）上訴人於民國八十五年五月十三日向被上訴人友聲建設股份有限公司（以下簡 稱友聲公司）購買坐落於嘉義縣朴子市鎮○段第一八００、一七九九之一、一 七九八等地號土地（使用持分面積約二四六一‧一四平方公尺）上「友聲皇家 天下」編號Ｆ棟十樓房屋一戶及地下二樓編號停車空間一位（下簡稱系爭土地 房屋），總價金為新台幣（下同）四百四十一萬元（房屋：二百四十二萬元； 土地：一百九十九萬元），友聲公司並於八十六年十一月十七日移轉過戶予上 訴人，而上訴人僅餘尾款二百九十六萬七千九百元未付，惟友聲公司竟於八十 六年十一月三日在未通知上訴人之情形下，擅自將系爭土地、房屋設定最高限 額三百萬元抵押權予被上訴人甲○○。
（二）按民法第一百十八條第一項規定：「無權利人就權利標的物所為之處分，經有 權利人之承認始生效力」，又按抵押權設定之契約依民法第七百六十條規定應 以書面為之，且該書面有使用文字之必要依民法第三條之規定，該文字雖得不 由本人自寫，但必須親自簽名或蓋章，否則，依民法第七十三條規定，該法律 行為無效。本件友聲公司為上開不實最高限額三百萬元抵押權之設定予被上訴 人甲○○，再經嘉義地方法院拍賣系爭房屋、土地，其強制執行之行為顯與該 院八十七年度訴字第一八五號給付買賣價金事件之判決有諸多抵觸，且致上訴 人損失鉅額。
（三）對於嘉義地院八十七年度訴字第一八五號及台灣高等法院台南分院八十九年度 上易字八十三號給付買賣價金事件之民事判決無意見；上訴人一直不知道系爭 土地房屋有設定抵押權乙事，係接到嘉義地院執行處以九十二年十二月二十七 日嘉院興民執字第五０號拍定通知函才知悉，所以在給付買賣價金訴訟中沒有 抗辯該事由，但在另案詐欺刑事事件中有主張，為此，上訴人有消滅或妨礙被 上訴人二人請求之事由存在，並依法提起債務人異議之訴。
三、證據：提出房屋及土地預定買賣契約書影本二份、存證信函影本一份。乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）友聲公司向法院聲請對上訴人丁○○清償債務強制執行事件，係依據台灣嘉義 地方法院九十一年四月十二日發給之嘉院興民執速字第五０號債權憑證，而此 債權憑證之執行名義乃根據台灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一八五號及台 灣高等法院台南分院八十九年度上易字八十三號給付買賣價金之民事確定判決 聲請強制執行結果後取得，故友聲公司對上訴人所為之本件強制執行事件程序 均屬合法。
（二）最高限額三百萬元之抵押權係在八十六年十一月三日所設定，即在系爭房屋、 土地尚未移轉過戶予上訴人之前就設定予被上訴人甲○○，設定抵押權當時系 爭房屋、土地之所有權仍屬友聲公司所有，其抵押權之設定應屬合法；而本件 係因上訴人一直未辦理貸款，亦未繳交房屋價金，友聲公司為週轉現金始設定 最高限額三百萬元抵押權予被上訴人甲○○。嗣後，友聲公司亦曾委託律師發 存證信函予上訴人，但上訴人一直找藉口不願繳交價金，亦未要求友聲公司將 上開抵押權塗消，若上訴人有要求被上訴人友聲司塗消抵押權，友聲公司即行 塗消該抵押權；況且，上訴人在給付買賣價金訴訟中即已知抵押權設定乙事， 友聲公司亦曾告知上訴人，若上訴人繳交房、地尾款，友聲公司自然會塗消該 抵押權。
三、證據：提出台灣嘉義地方法院債權憑證影本一份、台灣嘉義地方法院民事判決書 影本、台灣高等法院台南分院民事及刑事判決書影本各一份、存證信函影本一份 。
丙、原審依職權：
⑴調閱原審九十一年執字第六０五七號、九十年執字第五０號執行卷宗及八十七 年度訴字第一八五號民事卷宗，暨本院八十九年度上易字第八三號民事卷宗。 ⑵函嘉義縣朴子地政事務所查詢坐落於嘉義縣朴子市鎮○段第一七九八之一地號 土地及其上建物（即第一二０三號建號）於八十六年十一月三日設定抵押權予 甲○○之相關資料。
理 由
一、程序方面：上訴人以其就前已確定之本院八十九年上易字第八十三號給付價金事 件已聲請再審，乃聲請暫緩本件之審理云云。然上開理由並非訴訟停止之事由， 上開聲請不能准許，先予說明。又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請 求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議 之訴。強制執行法第十四條第一項前段定有明文。債務人異議之訴以排除執行名 義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程 序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的 時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某 一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議 之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其
執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院三十三年 院字第二七七六號解釋意旨、最高法院八十七年台上字第二九八九號判決參照） 。查原審九十一年度執字第六０五七號清償債務強制執行事件，經原法院民事執 行處於九十一年七月十五日核發執行命令，有該院民事執行處執行命令附於上開 執行卷宗可按，業據原審調閱上開執行卷宗查核無訛，惟上訴人主張其有足以排 除強制執行標的之權利存在，並於九十一年七月三十一日向原審提起債務人異議 之訴，並聲請停止強制執行，亦有原法院蓋於上訴人起訴狀之收狀日期戳足憑， 揆諸首開說明，上開強制行執行程序應認尚未終結，是上訴人提起本件訴訟，於 法尚無不合，並予敘明。
二、上訴人主張：上訴人於八十五年五月十三日向友聲公司購買坐落於嘉義縣朴子市 鎮○段第一八００、一七九九之一、一七九八等地號土地（使用持分面積約二四 六一‧一四平方公尺）上「友聲皇家天下」編號Ｆ棟十樓房屋一戶及地下二樓編 號停車空間一位，總價金四百四十一萬元（房屋：二百四十二萬元；土地：一百 九十九萬元），友聲公司並於八十六年十一月十七日移轉過戶予上訴人，而上訴 人僅餘尾款二百九十六萬七千九百元未付，乃友聲公司竟於八十六年十一月三日 未通知上訴人及得有上訴人同意之情形下，擅自將系爭土地、房屋設定最高限額 三百萬元抵押權予被上訴人甲○○，故本件被上訴人友聲公司為上開不實抵押權 設定第一順位於被上訴人甲○○，再經法院拍賣上開房屋、土地，其強制執行之 行為顯與原審八十七年度訴字第一八五號給付買賣價金事件之判決有諸多抵觸， 致上訴人損失鉅額，為此，依法提起債務人異議之訴云云。三、被上訴人則以：友聲公司向上訴人聲請清償債務強制執行事件，係依據台灣嘉義 地方法院九十一年四月十二日發給之嘉院興民執速字第五０號債權憑證，而此債 權憑證之執行名義係根據同院八十七年度訴字第一八五號及本院八十九年度上易 字八十三號給付買賣價金之民事確定判決聲請強制執行後取得，故友聲公司對上 訴人所為之上開強制執行事件程序均屬合法；又系爭最高限額三百萬元之抵押權 設定係在八十六年十一月三日所為，即在系爭房屋、土地尚未移轉過戶予上訴人 之前就設定予被上訴人甲○○，設定抵押權當時系爭土地、房屋所有權仍屬於被 上訴人友聲公司所有，上揭抵押權之設定係屬合法，況上訴人在前案給付買賣價 金訴訟中即已知抵押權設定乙事，友聲公司亦曾告知上訴人，若上訴人繳交房屋 尾款，友聲公司自會塗消該抵押權等語，資為抗辯。四、本件上訴人主張伊於八十五年五月十三日向被上訴人友聲公司購買系爭土地、房 屋，友聲公司並於八十六年十一月十七日移轉過戶予伊，同時於八十六年十一月 三日將系爭土地、房屋設定最高限額三百萬元抵押權予被上訴人甲○○，嗣友聲 公司因伊未繳交上開土地、房屋買賣價金尾款，訴請給付價金，經原審八十七年 度訴字第一八五號及本院八十九年度上易字第八三號民事判決上訴人敗訴確定。 友聲公司持上開確定判決據以將系爭土地、房屋聲請強制執行（原審九十年執字 第五０號），並於九十年十二月二十五日由第三人謝美華拍定，後因分配不足額 ，又聲請強制執行扣押上訴人於第一商業銀行股份有限公司朴子分行、朴子郵局 等之存款，並由原法院九十一執字第六０五七號強制執行事件受理在案等事實， 業據兩造分別提出房屋及土地預定買賣契約書影本各一份、台灣嘉義地方法院債
權憑證影本、台灣嘉義地方法院民事判決書影本、台灣高等法院台南分院民事及 刑事判決書影本各一份等為證，並經原審調閱該院九十一年執字第六０五七號、 九十年執字第五０號執行卷宗及八十七年度訴字第一八五號民事卷宗，暨本院八 十九年度上易字第八三號民事卷宗，查核無訛。兩造復均未加爭執，自堪信為真 實。惟上訴人以友聲公司係在未通知及未得其同意之情形下，擅自於八十六年十 一月三日將系爭土地、房屋設定最高限額三百萬元抵押權予甲○○，該設定抵押 權之行為未經上訴人同意及簽名蓋章，顯係無權處分之行為，違反民法第一百十 八條、第七百六十條之規定，為此，認伊有消滅或妨礙友聲公司請求之事由存在 而提起異議之訴。是本件應審究者在於上訴人是否有消滅或妨礙友聲公司請求強 制執行之事由存在？
（一）按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強 制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義 時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」強 制執行法第十四條第一項定有明文。次按「強制執行法第十四條後段所謂發生 於前訴訟言詞辯論終結後之異議原因事實，仍須在實體法上足以使依執行名義 之判決所命履行之請求向後歸於消滅或罹於不能行使之障礙，始足當之；若純 以事實審言詞辯論終結前所未及提出之攻擊防禦方法，指摘債權人之請求自始 不當，仍不得執以訴請撤銷強制執行程序。」（最高法院八十四年台上字第三 一六號判決要旨參照）。故在以確定判決為執行名義時，因其既判力之基準時 係事實審言詞辯論終結時，故異議之事由，須發生於確定判決事實審言詞辯論 之後，至既判力基準時前，已存在之異議事由，不問債務人是否知悉，有無主 張，自不得於債務人異議之訴再為主張。而所謂消滅或妨礙債權人請求之事由 ，係指可使執行名義所載實體上請求權之全部或一部失其存在或暫難行使之事 由。
（二）系爭房屋、土地係於八十六年十一月三日由友聲公司設定最高限額三百萬元抵 押權予甲○○，嗣於同年十月十七日移轉所有權予上訴人，此為兩造所是認， 並有嘉義縣朴子地政事務所於九十一年九月三十日以九十一朴地一字第六七一 六號函覆及其所附之抵押權設定申請書暨其相關資料在卷可稽，而友聲公司前 於八十七年三月十二日以上訴人未依約繳交買賣價金提起給付價金訴訟，並經 本院八十九年度上易字第八三號判決上訴人敗訴確定，是姑不論友聲公司是否 有權限設定最高限額三百萬元抵押權予甲○○，該設定抵押權之事實在兩造前 案給付價金訴訟中言詞辯論終結前即已存在，而上訴人未於前訴訟言詞辯論程 序加以主張，揆諸前開說明，上訴人自不得執此事由作為其提起本件債務人異 議之訴之論據。
（三）第查，系爭建物房屋預定買賣契約書第四條第二款及第十六條規定：「甲方（ 即上訴人）應於接到乙方（即友聲公司）繳款通知五天內以現金或即期支票繳 付予乙方，每逾壹日應加付該期款仟分之壹滯納金。上項滯納金應在繳款時一 併繳付。如逾期達壹拾日時，經乙方催告後伍日內仍不履行繳款約定，甲方同 意放棄本約之一切權利，乙方並得自動解除本約。本預約買賣甲方已繳之全部 價款均充作違約金及對乙方之損害賠償，本約房屋由乙方收回自行處分，又本
項合約解除之行使及款項之充作違約金及對乙方損害賠償亦適用於甲方因辦理 產權過戶時未盡妥善配合之責任。以上甲方均同意接受。」、「本契約正本一 式兩份，由甲乙雙方各自收執一份存證。有效期間自簽約日起至房屋所有權登 記甲方名義，且甲方應負之義務均已履行完畢之日為止，期屆本契約自動作廢 」，上揭第四條款下亦有上訴人之親筆簽名，則上訴人於八十六年七月二十八 日接獲友聲公司以台中郵局第一四五四二號存證信函通知繳款或辦理貸款過戶 登記時，自有依約履行上開條款規定之義務，此經本院八十九年度上易字第八 三號給付價金事件確定判決認定在案。且上訴人迄未清償上開買賣價金之事實 ，亦為上訴人所不爭執，故友聲公司持上開給付價金事件之確定判決聲請強制 執行上訴人所有財產，於法並無不合。上訴人並未舉證證明在該確定判決成立 之後有何消滅或妨礙清償購屋尾款之事由存在，其請求撤銷上開強制執行程序 ，依法不應准許。
（四）原審以上訴人主張友聲公司在未得其同意或先行通知之情形下，即擅自設定最 高限額三百萬元抵押權予甲○○，致其受有鉅額損失，而認其有消滅或妨礙友 聲公司請求之事由，顯不可採。其本於強制執行法第十四條之規定，訴請判令 撤銷原法院九十一年執字第六０五七號清償債務事件所為之強制執行程序，為 無理由，而駁回其訴。認事用法均無不合，上訴仍執前辭，非有理由，應予駁 回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁
~B2 法官 蘇 重 信
~B3 法官 高 明 發
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日 法院書記官 蕭 奎 璋
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網