臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第三六八號
中華民國九十年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十
年度偵字第九五二二號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案第一級毒品海洛因伍包計淨重陸拾點壹參公克及第二級毒品安非他命貳包分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克均沒收銷燬；海洛因包裝重參點零壹公克、小型磅秤壹台、分裝器柒支、夾鏈袋伍包均沒收。
事 實
一、丁○○曾犯賭博、竊盜、贓物、傷害、槍砲、煙毒及販賣麻醉藥品等前科罪行（ 均判處有期徒刑，部分於民國八十三年六月二十六日以前執行完畢，其餘因合併 執行，於犯本案時尚未執行完畢，不構成累犯），仍不知悔改，猶未戒除施用海 洛因、安非他命毒品之惡習，於民國（下同）八十九年五月間，因販賣以外之不 詳原因取得而同時持有之第一級毒品海洛因五包（計淨重陸拾點壹參公克，包裝 重參點零壹公克）及第二級毒品安非他命貳包（分別原淨重參肆捌點陸貳公克、 貳參點參參公克，均分別取零點貳公克鑑驗，餘分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳 參點壹參公克）後，藏放在台南市○區○○街四五六巷六弄八號住處，復因其施 用毒品花費甚鉅，又見毒品買賣之利潤巨大，為求得不法巨額利潤，以毒養毒， 乃於持有上開毒品後，於八十九年八月十四日前萌販賣毒品營利之犯意，而繼續 持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，惟在尚未賣出以前，經警於八 十九年八月十四日下午十七時持搜索票在前開住處當場查獲，並扣得上開毒品及 其所有之小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包。二、案經台南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丁○○（下稱被告）固坦承警方於右揭時地在其住處查獲前開扣案之毒 品及販毒器具之事實，惟矢口否認販賣而持有前開毒品及販毒器具之犯行，辯稱 ：扣案之毒品及販毒器具為黃清良所寄放，非伊所有，伊僅有施用毒品，並無販 賣毒品之犯意及行為，警訊及第一審法院羈押伊之訊問筆錄係在伊意識不清之情 況下所為，不具證據力等語。
二、經查：
（一）被告位於台南市○區○○街四五六巷六弄八號住處，經警於八十九年八月十四 日下午十七時持搜索票當場查獲並扣得上開海洛因毒品五包及安非他命二包暨 小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包，此有搜索扣押證明筆錄附卷足稽， 復為被告所不否認，而扣案之海洛因五包（計淨重陸拾點壹參公克包裝重參點
零壹公克）及安非他命貳包（分別原淨重參肆捌點陸貳公克、貳參點參參公克 ，均分別取零點貳公克鑑驗，餘分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克 ），確係分屬第一級、第二級毒品，有法務部調查局八十九年九月十一日（八 九）陸（一）字第八九一七一六四○號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局 八十九年九月二十一日刑鑑字第一二七八七三號鑑驗通知書在卷可參（見偵查 卷第四十二頁、第七十頁），足見上開毒品係於被告持有管領狀態中經警查獲 。
（二）被告經警查獲持有前揭毒品及小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包等物後 ，於警訊中供承：「查扣的毒品及物品是我的」、「我只是打算要販賣毒品， 還沒有開始販賣」、「因家境不好才打算要販賣毒品」、「查扣之海洛因及安 非他命價值新台幣四十萬元」、「現在精神很差，意識清醒可以明確答覆警方 訊問」等語（見警局卷第三頁正反面、第四頁），然被告堅稱其於警訊之筆錄 係在伊意識不清之情況下所為，不具證據力等情。本院詳閱卷附被告前揭警訊 筆錄記載，訊問開始時間為八十九年八月十五日上午十時，結束時間為八十九 年八月十五日下午三時（見警卷第二頁正面偵訊（調查）筆錄），而依卷附陳 俊升精神科診所之診斷證明書記載：被告因海洛因與安非他命多重濫用合併戒 斷症候群症狀，於八十九年八月十五日上午十點就醫，於十點三十分給予針劑 處理，戒斷症候群其意識恢復須時十二小時（見警卷第十五頁診斷證明書）， 證人即醫師陳俊升於本院前審亦證稱：被告是在八十九年八月十五日上午十時 許由三個警員帶去就醫，當時發現他身上有多處針孔，意識嗜睡、躁動不安， 也有作嘔現象，評估他是藥物戒斷症候群，約十點半先為他打兩針，效果不是 很好，到十一點三十五分又打一針，情況比較改善，過後沒多久，就由警方帶 走了；診斷書記載給予針劑處理意識恢復須十二小時，係以針劑處理其戒斷症 候群，推測其針劑藥物完全代謝，須十二小時；他打針後情緒平穩，躁動不安 改善，意識半清醒，由警方半扶持離開等語（見本院上更㈠字卷第九十六頁、 第九十七頁），本院依陳俊升醫師當時為被告注射之「安定文」針劑注射液函 詢國立成功大學醫學院附設醫院，據覆「使用此藥品後於中樞神經系統可能出 現的副作用主要為中樞神經抑制作用，包括鎮靜、頭暈、意識混亂、或運動失 調等」，有該院九十二年五月六日覆函足稽（見本院卷第九十頁），則被告因 藥物戒斷症候群，於警訊中有意識嗜睡、躁動不安之症狀，始被送醫，醫師陳 俊升予以針劑處理既須相當時刻始得恢復其意識，惟警員立即製作筆錄，此觀 該筆錄於下午三時結束即明，被告當時是有可能處於意識半清醒期間而接受偵 訊，雖警員丙○○於原審證稱被告於警訊時能正常回答問題，惟丙○○本為筆 錄之製作者，其為維護筆錄之任意性而有被告能正常回答問題之感覺，原可理 解，然對被告身體狀況究不若施以針藥治療之醫師瞭解，該警訊筆錄關於被告 自白之任意性，尚非確定無疑，依「罪證有疑，利於被告」之法則，該警訊筆 錄關於被告自白犯罪之記載，應不能採為認定被告犯罪之證據。惟被告於檢察 官向原審法院聲請羈押時，於原審法官訊問中供稱：「（問：扣案證物做什麼 用的？）想要賣的，尚未找到買主」等語，自白其持有前揭毒品打算販賣之意 圖，而被告於警方移送檢察官，由檢察官聲請法院羈押接受法官訊問時，係在
當日二十一時四十分，距被告於上午十時三十分由陳俊升醫師以針劑治療，相 隔在十一小時以上，已有相當時間恢復其精神狀態，且其於法官公開訊問時均 能針對法官之問題回答，此觀之該筆錄共有七個問題，被告回答無一偏離所問 ，其中法官問（現在何狀況嘔吐狀？），被告答稱：「我肝壞掉，並吸食安非 他命海洛因」等語，被告最後還向法官表示：「我身体狀況不好，希望看守所 能多注意我」等語（見原審八十九年度聲羈字第二五○號卷第四頁背面），亦 顯為訊問當時真實狀況之呈現，被告並未如警方將之移送檢察官偵訊時答稱「 不能應訊」（見偵查卷第四頁），且由該聲請羈押卷第五頁所附當時所拍攝之 二張照片顯示，「被告仍可站立，眼睛張開，神情雖略顯疲憊，但目光仍有精 神」，亦無意識不清之事實，堪認被告於原審法院審理檢察官聲請羈押所為之 訊問筆錄，係於被告意識清楚在自由意志下所為之陳述，應可採為論斷被告是 否犯罪之證據，被告辯稱其於第一審法院羈押伊之訊問筆錄係在伊意識不清之 情況下所為，不具證據力云云，因與事實不符，要難採信。（三）被告持有前揭數量非微之海洛因及安非他命毒品經警在其住處查獲之事實，已 如前述，惟其始終否認係其販入，堅稱係黃清良寄放，此部分訊之黃清良迭據 其否認在卷（見原審卷第六十九頁、偵查卷第三十三頁背面、本院更一審九十 一年二月二十七日訊問筆錄，本院更一審卷第六四頁、六六頁），而黃清良因 販賣安非他命予馮俊賢多次，於八十九年七月十八日晚上十時二十分許再次交 易時，為警查獲，經本院判處黃清良有期徒刑八年，最高法院於九十一年一月 十六日判決駁回確定，現執行中，業據證人黃清良供承在卷（本院更一審卷第 六五頁），並有本院九十年度上訴字第二○八號及最高法院九十一年度台上字 第二一一號刑事判決各一件附卷可稽（本院更一審卷第五三頁），於前開案件 羈押中，警方於八十九年八月十一日至臺灣臺南看守所訊問黃清良，因黃清良 供稱「見過被告丁○○吸食及販賣毒品，（問：丁○○的毒品放在何處？）他 毒品放在他房間」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度聲字第九九六 號卷第五頁），警方乃依黃清良所供聲請檢察官發搜索票，因而查獲前開海洛 因及安非他命及器物（見同上卷第二頁、第十二頁、第十三頁），足徵本件係 經證人黃清良舉發而查獲，被告是否因此心生不滿而反指扣案物品為黃清良所 有，非無疑義。何況，如扣案之毒品及販毒器具如確為黃清良所寄放，黃清良 焉有向警方陳明被告持有大量毒品，俾警方得前往查扣自己物品之理，被告所 述毒品係黃清良寄放云云，顯與常理相悖，不足採信。至於被告所舉證人己○ ○於偵查中雖證稱：「伊於八十九年四、五月間，在丁○○住處巧遇黃清良， 伊看到黃清良將一「報紙包裝之包裹」交給丁○○，包裹內只有安非他命，沒 看到其他東西」等語（見八十九年九月二十七日下午二時五十分偵查訊問筆錄 ，偵查卷第五五頁、五八頁）；此與被告供稱：黃清良將扣案物品，（包括海 洛因、磅秤、分裝器、夾鏈袋等）均以「手提電腦袋」存放託寄伊住處云云（ 偵查卷第五六頁）並不相符，何況，經檢察官提示扣案物品之照片供己○○辨 認後，己○○當即陳明黃清良所交付給丁○○之東西，並非照片上之東西等語 （見偵查卷第五十五頁背面），是證人己○○之證詞尚不足為被告有利之認定 。被告另舉證人薛憲聰於原審雖證稱：伊於八十九年五、六月間，與黃清良同
往丁○○住處，黃清良叫我在車上等，他拿一個手提袋到被告家中，他有告訴 我袋內有安非他命，沒有打開讓我看等語（見原審卷第五十二頁、第五十三頁 ），然查該證人既未眼見，又連海洛因等其他扣案證物，均未聽聞，顯然與本 案無關，其證詞亦不足為被告有利之認定。再被告另舉證人甲○○以證明證人 黃清良於八十九年四月底，曾約同證人甲○○至台南縣仁德鄉見面時，黃清良 持一包裹欲委託甲○○代為保管，甲○○打開該包裹，見到扣案物品，甲○○ 為恐涉案而委婉推拒，之後黃清良才於同年五月初將該包裹轉而寄放被告住處 云云，然此經證人甲○○所堅決否認，被告復未再行舉證，其指稱毒品係黃清 良寄放，均與事實不符，不足採信，而該毒品及物品既在被告之住處（三樓臥 室及書房內）扣得，被告當時亦在三樓臥室現場，依該毒品及物品分別放置在 書房之書桌抽屜內，其散置各抽屜內而非包裝一起之情形（警卷第八至十一頁 之照片，並據警員戊○○於本院調查時證述在卷），與一般人寄放之物大都包 在一起之情形相異，益徵被告所辯毒品等物係黃清良寄放云云，為不可採。然 被告堅稱扣案毒品等物係黃清良寄放，本院依前揭公訴人所為舉證，僅得認其 持有毒品及小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包之事實，至其持有毒品之 原因，究係意圖販賣而販入持有，或基於自己吸用而購入持有，抑或基於其他 原因而持有，在被告否認又無其他具體事證之情況下，尚非明確，依前引「罪 證有疑，利於被告」之法則，僅得認被告係單純持有扣案毒品。又被告將其持 有之毒品藏放在台南市○區○○街四五六巷六弄八號住處，因其施用毒品花費 甚鉅（此經被告自承在卷），為求以毒養毒，乃於持有上開毒品後，於八十九 年八月十四日前萌販賣毒品營利之犯意，而繼續持有該第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命，尚未賣出以前，即經警查獲，業據被告於原審審理檢察官 羈押聲請案中自白扣案之前揭毒品證物係想要賣出，因尚未找到買主，故未賣 出等情（見原審八十九年度聲羈字第二五○號卷第四頁），參以本件扣案毒品 數量之多，顯已超過一般施用毒品之人平時自行施用之數量甚多，現場又有可 供販賣物品用之小型磅秤、分裝器及夾鏈袋，而該等物品並非一般人所擁有， 均是打算買賣毒品之人預備供販賣之物，被告前揭自白，核與查獲現場所扣物 品之情況符合，其持有毒品之目的已變易為意圖販賣甚明，被告嗣後辯稱伊並 無販賣毒品之意圖，核係卸責之詞，不足採信。本件事證已明確，被告上揭犯 行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一 級、第二級毒品罪。又本件並無任何證據證明被告係先後分別持有海洛因及安非 他命，因經警同時查獲該海洛因及安非他命毒品，自應認係被告同時持有海洛因 及安非他命，其以一持有行為而觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之規定從一重 之毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然㈠原判決誤將被告同時持有 海洛因及安非他命之一行為所觸之兩罪名，予以分論併罰；㈡又將扣案之小型磅 秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包等被告所有供其犯罪所預備之物，誤認為係供 其犯罪所用之物；㈢扣案之第一級毒品海洛因五包，於警查獲時警方計量雖係毛 重陸參點貳捌公克，惟於偵查中經送法務部調查局鑑定已秤計淨重陸拾點壹參公
克，包裝重參點零壹公克；而警方查獲之第二級毒品安非他命貳包毛重雖係參捌 肆點肆肆公克，然於偵查中經送內政部警政署刑事警察局鑑定已秤分別原淨重參 肆捌點陸貳公克、貳參點參參公克，均分別取零點貳公克鑑驗，餘分別淨重參肆 捌點肆貳公克、貳參點壹參公克，自應依淨重之重量沒收銷燬，乃原判決仍依毛 重計算；㈣前開海洛因之包裝紙並非毒品，自不得併入毒品之重量而銷燬，均有 未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，固無可取，惟原判決既有可議，自 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、其持有毒品之數量非微 ，所生危害非輕及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲 儆。扣案之第一級毒品海洛因伍包計淨重陸拾點壹參公克及第二級毒品安非他命 貳包分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克，均依毒品危害防制條例第十 八條第一項之規定宣告沒收銷燬。另扣案之海洛因包裝重參點零壹公克、小型磅 秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包，為被告所有供其犯罪所預備之物，依刑法第 三十八條第一項第二款、第三項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三項，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木
法官 葉 居 正
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十一 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第五條第一項：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年 以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。 第二項：意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒 刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。