臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第二七О號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁 ○ ○
右上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九七
三號中華民國八十九年九月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署
八十九年度偵字第七一九三號、第七五二九號、第七五三○號、第七五三一號、第七
五三二號，及移送併辦案號：同署八十九年度偵字第一一五七九號）提起上訴，本院
判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○以犯擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年。扣案之如附表一、二、三、四、五、六所示之物及遊戲目錄拾叁本均沒收。 事 實
一、丁○○係位於臺南市○○路六一號「大寶電視遊樂器專賣店」之負責人，其明知 如附表一、二、三、四所示之遊戲光碟係非法重製侵害日商．新力電腦娛樂股份 有限公司（下稱新力公司）、日商．思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、 日商．卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）及日商．可樂美股份有限公司（ 下稱可樂美公司）著作權人之著作財產權之盜版光碟，如附表五所示之卡匣電腦 程式著作係非法重製侵害日商．任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）之著作 財產權及外包裝上有仿冒任天堂公司所享有註冊商標圖樣之盜版卡匣，如附表六 所示之影音ＶＣＤ光碟視聽著作係非法重製侵害美商．迪士尼企業股份有限公司 等六家電影公司（下稱迪士尼等六家電影公司）著作權人之著作財產權之ＶＣＤ 光碟，竟意圖營利並基於概括之犯意，自民國（下同）八十九年二月初起，在上 址向不詳姓名之人，以每片光碟新台幣（下同）三十五元之價格買入，再連續以 每片四十元之價格售出，卡匣以每個二百元至六百五十元不等之價格買入，再連 續以每個三百元至七百五十元不等之價格售予不特定之人而交付之，ＶＣＤ以每 片二百五十元之價格買入，再以每片五十元之價格連續出租予不特定之人，侵害 新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司、任天堂公司、迪士尼等六家 電影公司之著作權及侵害任天堂公司之註冊商標專用權，並以此為常業。嗣於八 十九年五月五日二十二時許，在上址為警查獲，並扣得丁○○所有，供犯罪所用 如附表一、二、三、四所示之盜版光碟三百六十四片、如附表五所示之盜版卡匣 四十三個、如附表六所示之影音ＶＣＤ光碟二十八片及遊戲目錄十三本。二、案經新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司（以上四公司共同代理人 乙○○律師、甲○○律師、陳嘉龍律師）及任天堂公司（代理人尤挹華律師）訴 由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊報請臺灣高雄地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴 ，及迪士尼等六家電影公司訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案 審理。
理 由
一、被告丁○○對於右開租售侵害他人著作財產權之盜版光碟、卡匣、ＶＣＤ光碟及
任天堂公司享有註冊商標圖樣之盜版卡匣包裝之事實，於歷次偵審中均坦承不諱 ，核與告訴代理人陳嘉龍律師、尤挹華律師、丙○○指訴及證人施育霖證述之情 節相符，並有如事實欄所載之物扣案可資佐證，而上開遊戲光碟、卡匣電腦程式 及影音ＶＣＤ光碟視聽著作財產權分屬告訴人新力公司、思奎爾公司、卡波光公 司、可樂美公司、任天堂公司及迪士尼等六家電影公司所有乙節，亦有告訴人等 及證人施育霖提出之相關著作權資料多份及告訴人任天堂公司提出之商標註冊證 多紙附卷足憑；雖被告辯稱其另有販賣版權片，且正版出售數量較多，並非以侵 害著作權為常業云云，並提出估價單二十紙為憑，惟按刑法上規定之常業罪，只 須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生 存者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，亦無礙成立常業罪（參最高法 院八十六年台上字第二六四○號判例），觀諸被告所提估價單均為案發後所開立 ，且期間約為一個月內，顯不足為推翻其以租售盜版光碟等為常業之犯行，而從 扣案如附表所示光碟、卡匣及ＶＣＤ等之數量及受害公司之家數眾多觀之，其應 有恃此為生之意思，為可認定。是其所辯尚難採信，本件事證明確，被告犯行足 以認定。
二、查著作權法第八十七條第二款規定，明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付者 ，為侵害著作權之行為。被告明知如附表一至五所示之光碟及卡匣為侵害著作權 之物而販賣，並以之為常業，應論以同法第九十四條、第九十三條第三款之常業 罪；又被告擅自出租如附表六所示之ＶＣＤ光碟侵害他人之著作財產權，並以之 為常業，應論以同法第九十四條、第九十二條之常業罪；再被告明知如附表五所 示之卡匣包裝為仿冒任天堂公司商標之商品而販賣，係犯商標法第六十三條之罪 ，其先後多次販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基 於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪。被告行為觸犯上 開三罪名，侵害數個公司法益，為想像競合犯，應從情節較重之著作權法第九十 四條、第九十二條之常業罪處斷。
三、原審認為罪證明確，予被告論罪科刑，雖非無見，惟查：⑴本件被查扣之遊戲光 碟有二八九二片中，除附表一至四為盜版光碟外，其餘光碟如何處置，原判決漏 未審酌（詳後述），尚有未洽。⑵案發後被告迄未與被害人公司和解，原判決諭 知被告緩刑，亦有不妥。檢察官上訴意旨指摘原判決未就被告行為同時侵害告訴 人新力公司如附表一所示之商標權及所犯刑法行使偽造私文書犯行予以審判係屬 不當云云，惟按商標法第六十三條以明知為同法第六十二條之商品而販賣、意圖 販賣而陳列、輸出或輸入者為構成要件。本件被告並無自己之軟體產品，係由不 詳人士盜拷自新力公司如附表一所示之遊戲軟體，盜拷軟體出現在電視影像中之 所以會出現告訴人新力公司「ＰＳ設計圖」之商標，實係該不詳人士盜拷軟體侵 害著作權之當然結果，被告所販賣之侵害新力公司著作權之盜拷軟體外包裝上均 未有任何商標圖樣，有檢察官勘驗筆錄在卷可考（見第七一九三號偵查卷第七頁 ），而一般商場上販售之光碟片，無論正版或盜版品包裝外表，均會以透明紙密 封，購買者極少會當場拆封要求業者播放後才買受，為一般人所瞭解之事，購買 者既不會當場要求拆封播放，則交易時盜版光碟即不會顯現「ＰＳ設計圖」之商 標，何況被告陳明其不知道這些遊戲光碟片內有違反商標之事，光碟片都是別人
送來店的等情，實難認被告有明知該等光碟係屬侵害他人商標商品之主觀犯意， 遑論該等光碟是否有使人混同誤認為他人註冊商標商品而以行銷目的銷售；又按 刑法上之行使偽造私文書，須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，方 得成立（最高法院二六年滬上字第二三號、四七年台上字第一○四八號著有判例 ），本件前揭軟體於電視播放影像中之所以出現「ＬｉｃｅｎｓｅｄｂｙＳｏｎ ｙＣｏｍｐｕｔｅｒＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＩｎｃ. 」（中譯：經新力公 司授權）字樣，實係該不詳人士盜拷軟體侵害著作權時之當然結果，被告販賣該 盜拷軟體係欲提供軟體內容之娛樂與客戶，並未就軟體內之授權對客戶有何主張 ，核與行使偽造私文書之構成要件不符。且該軟體內容之授權文字或商標，須借 助機器始能顯示於螢光幕，肉眼無法看出，盜拷之軟體上究竟有無該等字樣，租 售業者未必盡然知曉，而被告陳明其看不懂授權字樣，參之盜版光碟片販售均是 密封狀態，不能以其有出售光碟之行為，遽以推測其看過軟體內容，而有文書之 認識，而對購買者有所主張。又消費者對光碟之瑕疵僅能向出售者主張權利，與 該軟體內有否授權文字無關，亦查無證據證明被告於銷售盜版光碟時，有就該等 盜版光碟片內授權記載，對購買者有任何主張，是告訴人新力公司之損害係來自 著作權遭受侵害，並非上開影像顯現之結果，尚難認出售業者即被告有行使偽造 私文書之故意。綜上所述，實難認被告於附表一所示之光碟另涉有違反商標法及 行使偽造私文書之犯行，此部分已為檢察官所不起訴，茲又對同一事由復行提出 上訴，雖不足採，但原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷原判決改判。因此 審酌被告犯罪之動機、目的、所用之方法、所生之危害及犯罪後之態度等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表一至六所示之物，係被 告所有，供犯罪所用之物，為被告供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之 規定，宣告沒收之。又查本件於八十九年五月五日二十二時許為警查獲扣押之物 品，有遊戲光碟二千八百九十二片、盜版卡匣四十三片（即附表五所示之物）、 盜版影音ＶＣＤ光碟二十八片（即附表六所示之物）、及目錄十三本等物（見內 政部警政署保安警察第二大隊第四大隊第三中隊偵查卷第三頁），上開扣押遊戲 光碟二千八百九十二片，經台灣國際專利法律事務所八十九年五月六日鑑定結果 認定：侵害ＳＯＮＹ（新力）公司著作權部分有如附表一所示光碟有一百五十二 片、侵害ＳＱＵＡＲＥ（思奎爾）公司著作權部分如附表二所示光碟有七十三片 、侵害ＣＡＰＣＯＭ（卡波光）公司著作權部分如附表三所示光碟有一百零四片 、侵害ＫＯＮＡＭＩ（可樂美）公司著作權部分如附表四所示光碟有三十五片等 情（見第一○三八二號卷第十七至二十頁），合計三百六十四片屬盜版光碟，而 扣案遊戲光碟二千八百九十二片減去三百六十四片盜版光碟，則有二千五百二十 八片非屬盜版之正版光碟片，被告指稱此部分不是盜版品，尚可置信，依法不得 將之宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第九十二條、第八十七條第二款，商標法第六十三條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 黃 三 哲
法官 王 浦 傑
法官 陳 珍 如
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
附錄法條：
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金︰三 以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十二條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰二 明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交 付者。
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一：（著作權人：新力公司）
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│編 號│ 盜 版 光 碟 名 稱 │片 數│
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│ 一 │寶貝龍 │ 七 │
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│ 二 │終極保衛戰 │ 八 │
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│ 三 │捉猴冒險記 │ 九 │
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│ 四 │妖精戰士３ │ 十四 │
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│ 五 │龍魂騎士救世傳說 │ 四十 │
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│ 六 │ＧＴ實戰賽車２ │ 三十 │
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│ 七 │瘋狂小子２ │ 十 │
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│ 八 │列車驚魂 │ 三四 │
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│ 合計│一五二│
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附表二：（著作權人：思奎爾公思）
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│編 號│ 盜 版 光 碟 名 稱 │片 數│
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│ 一 │太空戰士８ │ 二七 │
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│ 二 │聖劍傳說 │ 十六 │
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│ 三 │放浪冒險譚 │ 三十 │
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│ 合計│ 七三 │
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附表三：（著作權人：卡波光公司）
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│編 號│ 盜 版 光 碟 名 稱 │片 數│
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│ 一 │幽靈古堡２ │ 十六 │
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│ 二 │恐龍危機 │ 二七 │
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│ 三 │幽靈古堡３ │ 十七 │
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│ 四 │幽靈古堡射擊版 │ 四四 │
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│ 合計│一○四│
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附表四：（著作權人：可樂美公司）
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│編 號│ 盜 版 光 碟 名 稱 │片 數│
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│ 一 │熱爆勁舞２ │ 三五 │
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附表五：（著作權人：任天堂公司）
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│編 號│ 盜 版 光 碟 名 稱 │片 數│
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│ 一 │合卡 │ 六 │
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│ 二 │GAMEBOYCOLOR │ 三七 │
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│ 合計│ 四三 │
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附表六：（著作權人：迪士尼等六公司）
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│編 號│影 音 ＶＣＤ 光 碟 │片 數│
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│ 一 │泰山 │ 二 │
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│ 二 │花木蘭 │ 二 │
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│ 三 │巨猩喬揚 │ 二 │
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│ 四 │搖錢樹 │ 二 │
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│ 五 │呆呆向前衝 │ 二 │
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│ 六 │Ｇ型神探 │ 二 │
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│ 七 │神鬼傳奇 │ 二 │
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│ 八 │侏羅紀公園：失落的世界 │ 二 │
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│ 九 │緊急獵殺俴 │ 二 │
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│ 十 │人骨拼圖 │ 二 │
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│ 十一 │異次元駭客 │ 二 │
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│ 十二 │時空賤諜００７ │ 二 │
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│ 十三 │天羅地網 │ 二 │
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│ 十四 │上班一條蟲 │ 二 │
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│ 合計│ 二八 │
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