臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第六八六號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 張 雯 峰 律師
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 向 文 英
右上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度易字第六六五號中華
民國九十一年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年
度偵字第五０二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷。
丙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，丙○○處有期徒刑拾月，甲○○處有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、丙○○、甲○○與王本田（已經原審判刑確定在案）自民國（下同）八十二年間 起，分別擔任嘉義市北社尾純忠公祭祀會（下簡稱純忠公祭祀會）之管理人（即 主任委員）、出納、記帳職務，均明知該祭祀會規約書第七條第二款規定：「管 理人之權限如左：（二）本會財產之保存、改良目的行為。但無財產處分權。」 ，第九條規定：「本會財產之處分或設定負擔得經過半數之派下同意，直接授權 管理人為之或依土地法第三十四條之一規定辦理。」，三人竟對於業務上所持有 之龐大鉅額財物，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，違反前開規約規定，未 經祭祀會派下員過半數決議之同意，擅自在提款單上共同蓋印，於八十四年二月 三日將祭祀會存於嘉義市農會信用部北興分部（下稱嘉義市農會）第00000 00號帳戶內之存款新臺幣（下同）五千五百萬元提出而侵占入已。嗣於八十七 年十月中旬，於新選任管理人乙○○就任時，始發現上情。二、案經新選任管理人乙○○訴由嘉義市警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○固坦認分別擔任純忠公祭祀會管理人（主任委 員）、出納，與王本田三人，違反規約未經祭祀會派下員過半數之決議同意，擅 自於右揭時、日，將祭祀會存款先由嘉義市農會提領轉存合作金庫帳戶，再提領 借予「蕭麗欽」，然矢口否認有何犯行，丙○○辯稱：是為了貪圖利息，才借款 給「蕭麗欽」，誰知道後來他繳不出利息，借錢的人拿七棟房子來抵押，自已與 王本田均賠償五百萬元，七棟房子有過戶過云云。甲○○辯稱：伊只是為了賺點 利息，才借錢給「蕭麗欽」，伊不知道會因而上法院云云。二、惟查：
（一）純忠公祭祀會為向嘉義市西區區公所申報在案之祭祀公業，設有管理人，八十 二年間被告丙○○就任管理人，被告甲○○為出納，原審同案被告王本田為記 帳，業據被告三人供承在卷（見原審卷第二十頁、本院九十一年六月二十八日
訊問筆錄第二頁），並有嘉義市西區區公所於九十年十月十九日以九０嘉市西 區民字第一五六三０號函覆原審之該祭祀會土地清理資料（內有申請書、派下 員名冊、規約書、大會議事錄、同意書等）附卷可稽（見原審卷第六九至八六 頁）。依上開清理資料中之純忠公祭祀會規約書第七條第二款規定：「管理人 之權限如左：第七條．．．⑵本會財產之保存、改良目的行為。但無財產處分 權。」，第九條規定：「本會財產之處分或設定負擔得經過半數之派下同意， 直接授權管理人為之或依土地法第三十四條之一規定辦理。」，被告丙○○為 選任之管理人，甲○○與王本田分別擔任上開職務，對於祭祀會之財產，自應 依規約及相關法令妥為保管及辦理。
（二）純忠公祭祀會存於嘉義市農會信用部第0000000號帳戶內之存款迄八十 四年二月三日止，存款數額原為五千八百十八萬八千五百五十八元，被告三人 竟違反前開規約規定，未經祭祀會派下員過半數之決議同意，竟基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，擅自於同日共同在提款單上蓋印提領五千五百萬元而 侵占入已。此經被告丙○○、王本田業於警訊中自承提領五千五百萬元不諱並 於同年三月二十日轉存合作金庫南第0000000000000號之純忠公 祭祀會帳戶，翌日又悉提領、（見警卷第二三頁正面、第二六頁正面），並有 嘉義市農會活期存款存摺、合作金庫帳戶存提款資料、祭祀會流水帳資料可憑 （見警卷第七頁，偵查卷第三五頁、第三九頁，原審卷第四五頁、第一二六頁），且核與新任管理人乙○○之指訴情節相符。被告丙○○嗣於交接職務時， 為新任管理人乙○○發現，因而分別書立切結書承認犯行，並同意將土地設定 抵押權及簽發本票以資擔保等情，已據證人乙○○於原審及本院到庭證述詳盡 ，復有切結書三份、本票十二紙可參（警卷第三四頁、第三五頁、第三七頁至 第四一頁、原審卷第四十頁至第四三頁）。被告丙○○、甲○○雖辯稱因貪圖 利息，始提領存款借貸予「蕭麗欽」，惟其等二人及原審共同被告王本田，竟 均無法供出「蕭麗欽」之真實姓名及年籍住所以供傳訊查證，衡情應屬虛構。 而被告等於借貸五千五百萬元鉅款復未要求該「蕭麗欽」書立借據或其他借款 憑證，乃至提供擔保，在在與常情有違並有法務部戶役政連結作業系統關於「 蕭麗欽」之資料可按（原審卷第二一頁、第二二頁、第六六頁、第一０三頁、 第一三七頁、第一六六頁，法務部戶役政連結作業系統所查獲之人係女性，此 外別無他人可按）。是該「蕭麗欽」，無從查考，難認真有其人。所稱借貸云 云，並不足採信。被告等應係對彼等業務上所持有之物，基於意圖為自己不法 所有之犯意聯絡，擅自提領鉅款而侵占入已，已堪認定。（三）被告甲○○於原審審理中雖一度辯稱：伊是被王松德、乙○○毆打，始被迫簽 發本票云云。惟查被告丙○○及原審共同被告王本田業於警訊中自承上開有罪 犯行不諱（警卷第二三頁正面、第二六頁正面），已如前述，而被告甲○○告 訴王松德、乙○○妨害自由、傷害部分，非僅王松德、乙○○二人堅決否認其 事，被告甲○○亦未能提出證據證明該等犯行，已據檢察官不起訴處分確定在 案，有不起訴處分書可參（偵查卷第一四八頁、第一四九頁），衡情被告丙○ ○、王本田與被告甲○○利害關係一致，應無設詞誣指被告甲○○，並自陷於 不利境地之理，被告丙○○、及原審共同被告王本田供述並無瑕疵，又與事實
相符，自得採為被告甲○○犯罪之證據，被告甲○○所辯，應屬事後避就卸責 之詞，自不足採，附此敘明。
（四）又被告二人與王本田於原審審理中復辯稱：借款予「蕭麗欽」數額為五千萬元 ，非五千五百萬元，其中五百萬元係存於合作金庫民族路支庫（即前述合作金 庫南嘉義分行）云云（原審卷第一六八頁至第一六九頁）。惟查侵占罪為即成 犯，被告於八十四年三月二十一日自合作金庫提領之數額確為五千五百萬元， 不論其後是否回存五百萬元，於已成立之犯行，不生影響（況嗣亦未回存，不 明去向，侵占犯行甚明，有前開合作金庫交易明細表可參，原審卷第四五頁、 第一二六頁）。事證已明。被告丙○○、甲○○雖上訴爭執僅借款五千萬元云 云，並無可取。
（五）被告雖又於本院提出收受第三人丁○○繳交純忠公祭祀會之合計之利息七百四 十二萬三千元等情，固有明細表可按（見被告甲○○於九十二年八月六日狀編 號二），但證人丁○○於本院調查時傳訊到庭作證陳稱：伊不知有「蕭麗欽」 借款之事，未與祭祀會來往，不認識被告丙○○、甲○○，不知伊名下有土地 及建物清償給祭祀會，伊有將票借給朋友「蕭麗欽」，他說要跟人投資作生意 ，蕭麗欽已經癌症過世一、二年了等語（見本院九十二年一月二十四日訊問筆 錄第三頁至第五頁），證人丁○○對被告與「蕭麗欽」之如何借款計算利息之 情事毫無所悉，且就其名下之房屋均表示不知情，顯有隱情，不足採取，無從 資為有利被告之證據。且如依證人丁○○之證言，本案於警方追查時，「蕭麗 欽」其人應尚未癌症去逝，被告卻拒不供出其人真實姓名，以釐清真相，且倘 真有「蕭麗欽」其人交出上開甚多利息而有利祭祀會，亦非不可告人之事，何 須掩飾？是證人所稱蕭麗欽其人亦應係事後迴護被告之詞，並無足採。至被告 等所提嘉義市○○○段二小段一六○地號、建號三三三、三二一八同市○○段 九三號、建號八一八、同市○村段四七七地號、建號一八九、同市○○段六八 二地號、建號八四、同段四四○、四四一地號、建號二○六之土地暨房屋係上 開借款之擔保，嗣並已過戶乙○○等人，有土地及建物登記謄本可據，惟上開 土地及房屋均未有何抵押或信託契約可憑，（見本院卷被告甲○○九十一年七 月二十六日陳報狀所附明細查、土地及建物登記謄本）且均為事後之抵償，均 難憑採為有利被告之證據。
（六）綜上所述，是被告等所辯，均應係屬事後避重就輕之詞，並無足採。本案事證 已臻明確，被告丙○○、甲○○等共同侵占之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、按「刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有 他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為， 苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。」、「刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵佔罪 ，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而 言。故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有， 自應論以侵占罪，縱令侵占時另將較廉之物予以彌縫，而於侵占罪之成立，並無 影響，即不能援用背信之法條處斷。」（最高法院四十二年台上字第四０二號、 三十年上字第一七七八號判例參照）。本案被告係違背規約，擅自將純忠公祭祀
會之存款侵占入已，應係以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己。核被 告丙○○、甲○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之侵占罪。被告二人與 王本田就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告等既對於 業務上所持有之物，不法領得而侵占入已，自應構成侵占罪（公訴人亦認係侵占 罪），原判決誤認係觸犯背信罪，尚有未洽，已有可議；（二）原判決既查無「 蕭麗欽」其人，且被告於借款時復未要求該「蕭麗欽」書立借據或其他憑證，以 資證明，無從追查「蕭麗欽」其人，自應屬虛構，已如上述，原判決仍認尚有其 人借款亦係真實，亦有未合。又被告於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採 ，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷改判。 爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害（造成他人財產上之損害，情 節非輕），被告丙○○係管理人，被告甲○○係出納、二人事後未能坦認犯行， 惟被告丙○○已與純忠公祭祀會達成和解，賠償損害，此據證人乙○○到庭證述 屬實，且有前開切結書、本票可稽，已如上述，被告甲○○迄未賠償，猶飾詞辯 解，難認有具體悔過之態度及其他等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑 ，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 廖 明 娟
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。