臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第一七五號
上訴 人 即
被上 訴 人 丙○○即亮綠
訴訟代理人 乙○○
即上 訴 人 旺勝營造工程設股份有限公司
法定代理人 甲○○
右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十二年二月二十五日臺灣臺中
地方法院九十年度訴字第二五五五號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人丙○○即亮綠園藝景觀（以下稱丙○○）方面：壹、聲明：
一、上訴部分：
㈠原判決關於命丙○○給付旺勝營造工程股份有限公司（以下簡稱旺勝公司）新台 幣（下同）七萬六千二百三十元及其利息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁 判均廢棄。
㈡右廢棄部分，旺勝公司在第一審之反訴及該部分假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用均由旺勝公司負擔。
二、答辯部分：
㈠旺勝公司之上訴駁回。
㈡上訴費用由旺勝公司負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴部分：
㈠程序部分：
按訴之變更或追加，非經他造同意，固不得為之，但有第二百五十五條第一項第 二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。經 查丙○○於原審起訴時雖係依兩造工程合約僅主張承攬報酬請求權，然丙○○所 施作之物等動產確實與旺勝公司之不動產附合而為重要成分、或與旺勝公司之動 產附合、混合，甚至丙○○亦有加工於旺勝公司之動產之情形，旺勝公司亦因此 而獲得利益，原審及上訴人均不否認，因此基於請求之基礎事實同一，丙○○自 得依民法第八百十一條至八百十六條之規定，追加不當得利請求權，除依承攬報 酬請求權請求旺勝公司給付承攬報酬外，尚得依關於不當得利之規定請求旺勝公 司給付償金（二者構成請求權競合）。
㈡實體部份：
⒈丙○○所承攬之工作已完成：
旺勝公司法定代理人已於原審九十年十一月二十七日庭訊時自認：「另我們主 張對方有作但有瑕疵」（參原審卷第一二六頁），又依證人葉展男於原審九十 一年十一月二十九日庭訊時証稱：「丙○○他有作，但均未完工，因為工程有
些瑕疵，大部分大項的都有作，但是收尾的部分還沒有完成」（參原審卷第三 四四頁），究其真意係指，丙○○所承攬工程因有瑕疵方認為未完成而需要收 尾修繕，再者，旺勝公司對於兩造於九十年一月七日所簽具之切結書及已支付 丙○○承攬報酬八十一萬五千八百二十五元之事實並不爭執，因此倘丙○○所 承攬之工作尚未完成，何以旺勝公司願給付部份承攬報酬？何以上訴人未依前 揭合約第五條付款辦法拒絕付款？均足堪認定丙○○已依約完成所有承攬之工 程項目，原審未予詳查，遽認旺勝公司並未完成所有承攬工程項目，自有違誤 ，故旺勝公司於上訴理由主張丙○○並未完工，自不得請求給付全部承攬報酬 ，顯無理由。
⒉兩造已變更契約約定之付款方式：
退一步言之，縱認丙○○所承攬之工程項目並未全部完成，依兩造九十年一月 七日簽具之切結書所載及上訴人法定代理人依實際現場施作完成之情形親寫估 算之園藝工程估價單，載明估算數額為一百五十一萬五千四百七十四元（參原 審卷第一八六、三四四頁），其條件已非工程全部完成旺勝公司方得付款，故 堪認兩造已變更原契約內容，而依實際完成之工程數量計算承攬報酬，丙○○ 自得依已完成之工程項目請求，自不待言，況且由於丙○○確實已完成部份之 工程項目，而該工程施作之動產確已與旺勝公司之動產或不動產附合、混合， 甚至丙○○已加工於旺勝公司之動產上，丙○○自得依據不當得利之規定請求 旺勝公司給付償金（參民法八百十六條），就此旺勝公司仍執陳詞謂丙○○未 完工不得請求，亦不可採。
⒊懲罰性違約金法院得依職權酌減：
旺勝公司主張兩造簽具之前揭切結書及合約關於罰則約定之性質為懲罰性違約 金，惟依民法第二百五十二條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當 之數額，此情形不論當事人有無主張，或違約金之性質為懲罰性或損害賠償預 定性，均有適用〈最高法院九十二年度台上字第三五二八○五號判決參照）， 是原審將原懲罰性違約金核減為三十萬元，並無違誤，旺勝公司猶片面指摘， 難謂足取。
二、答辯部份：
惟查兩造固於合約約定板岩規格為40×80㎝，並標明單價，然無論40×80㎝、30 ×60㎝之板岩，其材料每坪並無任何價差，且旺勝公司於原審所提出之報價單， 丙○○已於庭訊時爭執稱：「對於對造今日所提證二部份報價單沒有錯，只是上 面的計算不足採信」（參原審卷第二七一頁），自堪認丙○○已否認該報價單形 式及實質上之真正，自應由旺勝公司舉證證明二者間就材料部分有價差，況觀其 內容僅為報價單，並非實際付款之憑證（發票），自難佐證市場上之交易價格， 反之觀諸於兩造契約所約定之板岩40×80㎝單價為每平方公尺一○九○元（參原 審卷第十八頁），換算成每坪三千六百零二元（1090×3.305=3602四捨五入）， 已包涵運金、卸貨、稅金及施工等費用在內，則旺勝公司所提出之估價單上雖載 黃木紋平面40×80×2.25每坪三千四百元，確未包涵運金、卸貨、稅金及施工等 費用在內，再依旺勝公司於原審所提之福榮造景資材有限公司之訂購合約書上所 載黃木紋平面40×80×2.25每坪二千九百元（參原審卷第一一七頁），前後二者
單價已有不一，然若含工帶料加運費稅金，均較丙○○所報價格為高，則何來價 差可言，反而丙○○以30×60㎝規格板岩施工每坪還虧損四一八元，故原審未察 遽為不利於丙○○之判決，自有違誤。
乙、被上訴人即上訴人旺勝公司方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
㈠原判決關於命旺勝公司給付及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢 棄。
㈡右廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由丙○○負擔。
二、答辯聲明：
㈠原判決關於駁回旺勝公司後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，丙○○應再給付旺勝公司五十六萬零三百五十一元及自九十年十月 十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由丙○○負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、公司法第二十五條規定：解散之公司，在清算範圍內，視為尚未解散，亦即法人 人格，仍視為存續，直至其清算完結為止。經查，旺勝公司雖於九十年十二月二 十七日向經濟部辦理解散登記，惟公司尚在清算中，且尚未向法院為解散登記， 依法即視為存續，是旺勝公司仍不失合法當事人之地位，合先陳明。二、本件依法及依契約之約定，丙○○就系爭工程均未完工驗收，依法律之規定及契 約之約定，均尚不得向旺勝公司請領工程款，原審不察並據以判決，顯有違誤， 茲詳述如下：
㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部 。」「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民 法第四百九十條、第五百零五條第一項定有明文，是承攬之報酬應在工作完成時 始得請求給付，經查，丙○○就系爭工程尚未全部完工，此有證人張中明：「法 官：此工程是否有驗收？證人：此工程是我們監工，丙○○因沒有完成，故無驗 收，亦無點交。款項是老闆算的非我們算的，所以我們亦不清楚，依照我們被告 旺勝公司的流程，完工後應經簽認完成，但本件並無此經我們簽認，所以是預支 工程款。我們公司是需待全部完工後才付全部款項之百分之九十。」（見原審卷 九十一年五月十七日言詞辯論筆錄），並業經丙○○在原審審理中自認在卷：「 關於合約之工程有部分確實是另行發包，不爭執，」、「當初簽約的項目有部分 後是旺勝公司另行施作無意見。」（見原審卷九十一年一月二十五日、九十一年 四月九日言詞辯論筆錄），並有丙○○所自書之「超像皇家中庭景觀工程施作報 告和檢討」可證，足見丙○○就系爭工程並未完成工作甚明。經查，丙○○係依 「承攬法律關係」請求給付（詳見被上訴人九十年六月六日支付命令聲請狀）， 則工作既未完成，是依法被上訴人尚不得請領工程款甚明。 ㈡次依兩造工程承攬合約書第五條付款辦法之約定：「２、全部完工，並經初驗完
成後，即支付工程款90﹪，以現金支付之。．．．３、再經一個月修飾及照料， 並經複驗後，即付清10﹪尾款。．．．」，是由該契約足見，系爭工程須全部完 工後，經初驗、複驗通過始可請領全部之工程款，惟如前述，丙○○就系爭工程 並未完工且亦未經初驗、複驗之程序，依「契約」之約定而言，因未全部完工， 尚不得請領全部工程款應甚明確。
㈢綜上，丙○○並未完成系爭工程，是依承攬法律之規定或依契約之約定，均不得 請領工程款，退而言之，縱丙○○可主張請求給付相當於其所施作工程款者應係 不當得利之請求權或依其他法律關係請求，但渠依「承攬」或「契約」之法律關 係請求給付工程款，因其尚未施作完工，其請求於法不合，自無理由。三、兩造所約定者應係「懲罰性違約金」，而非一般損害賠償性質之違約金甚明，惟 原審認僅係一般損害賠償性質之違約金並予酌減，於法不合，茲亦詳述之： ㈠按「違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之 解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理。本件被上訴人既經原 審認定其已發生違約情事，並認定兩造約定之違約金，係違約罰性質，而又謂契 約已經解除，上訴人不得請求該項違約金，將第一審該部分之判決廢棄，改為上 訴人敗訴之判決，核諸前開說明，即難謂無違誤。」、「所謂懲罰性（制裁性） 之違約金，依民法第二百五十條第二項規定，必須於契約中明定，如債務人不於 適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金者，始足當之。否則，契 約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定。」 最高法院六十一年臺上字第二九二二號判例、最高法院七十年度臺上字第四七八 二號民事判決可資參酌。經查，依丙○○所出具之切結書所載：「再若未如期完 成（噴灌除外）則日罰新台幣貳萬元」，則以「如期」、「完成」、「日罰」之 用語，足見該約定符合民法第二百五十條第二項規定，且兩造在契約（切結書） 中已有明定，是兩造所約定者應係「懲罰性違約金」，而非一般損害賠償性質之 違約金甚明，惟原審認僅係一般損害賠償性質之違約金並予酌減，實於法未合。 況，丙○○在原審並未主張違約金過高應予酌減（詳原審卷），原審誤認作主張 而予酌減，顯於法有違。
㈡按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定 有明文，及「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損 害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與 實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」 最高法院十九年上字第一五五四號判例參照。是違約金本應推定為損害賠償之預 約，是法院應以當事人實際上所受損失為標準予以斟酌，故本院首應審究者為旺 勝公司就系爭工程之損害額為若干，而得據以判斷違約金或酌減之數額。經查， 兩造就系爭工程相關事項於九十年一月七日所簽立之切結書第三、六項載明：「 全部（含照明燈飾）將於元月十六日完成。」「全部完成依約付款，再若未能如 期完成（噴灌除外）則日罰新台幣貳萬元正。」，依約丙○○就系爭工程應於九 十年一月十六日全部完成，惟丙○○自簽約日起（九十年一月七日）即未再進場 施作，業經證人張中明於原審證稱：「本件簽完切結書後，即無再進場。」（見 原審卷九十一年五月十七日言詞辯論筆錄）供述明確，經查，該工程中之噴灌設
施工程（Ｐ３第四項）、庭園燈飾照明（Ｐ４第七項）迄至九十年三月二十日始 完工，此有廠商發票可資為證，並有證人陳國祐於原審到庭供述無訛：「（法官 ：提示證明書（九十一年三月十一日），有何意見？）證人：是我出具的無誤。 我在三月二十日完工。工程大約進行十幾天左右。我是作中庭的管路部分，是電 燈的管路。」、「（法官：提示明細編號四，是否為該些燈飾之管路？）證人： 沒錯。我總共的工程是八萬一千元整。我是完工時即請款。發票日期是完工日期 無誤。」（見原審九十一年十月十五日言詞辯論筆錄），且被上訴人對證人之證 言並無意見：「丙○○訴訟代理人：對證人之證言，無意見。」（見原審九十一 年十月十五日言詞辯論筆錄），顯見證人所述為真，且該工程直至九十一年三月 二十日始完工之事實。丙○○逾期六十三日，依約逾期罰款即為一百二十六萬元 ，旺勝公司乃依約請求給付。再者，因丙○○就系爭工程遲延，且未完工，另由 旺勝公司雇工始於九十年三月二十日完工，遲延六十三日，致上訴人就系爭房屋 遲延交屋六十三日，遲延損失利息損失高達三百萬七千零八十四元，此有銷售價 目表可稽（計算式：000000000（銷售總額）×5﹪（法定年利率）×63（遲延日 數）÷365（一年）＝0000000元）。足見就逾期罰款部份之請求尚未過高，原審 未詳予斟酌旺勝公司所受之實際損害，而僅酌定三十萬元之逾期違約金，顯屬過 低而不符合旺勝公司所受之損害。
四、丙○○又謂：關於板岩之規格（40×80㎝）與（30×60㎝）並無差價，且旺勝公 司所提之憑證僅為「報價單」不足採云云，惟查： ㈠就系爭工程之板岩地坪，依兩造合約之約定，板岩之規格應係（40×80㎝）（見 合約書頁數Ｐ２第三項），惟經查，丙○○卻以（30×60㎝）之規格施作，此業 經丙○○在原審自認在卷。
㈡旺勝公司以實際買受之售價可知，（40×80㎝）為每坪三千四百元，（30×60㎝ ）為每坪二千八百元，以此售價比較可知，價差每坪為六百元，以總面積為一百 二十七．０五坪（見合約書頁數Ｐ２第三項，其面積為四百二十平方公尺），則 總價差為七萬六千二百三十元。
㈢再者，旺勝公司在原審所提出之憑證係「報價單」及「統一發票」，並非僅係報 價單而已，旺勝公司已就系爭板岩在（40×80㎝）與（30×60㎝）之規格均有實 際金錢買受，並收受出賣人上景園藝石材批發行之發票，而統一發票係買賣交易 之法定憑證，其真實性已不容質疑，丙○○不明而誤會僅有「報價單」，其空言 爭執，實不足採。
㈣因丙○○在系爭工程已施作（30×60㎝）之規格，而差異點僅在於規格大小所造 成之價差，故上訴人只計算兩者板岩規格之價差，而毋論其施工等其他因素。五、丙○○追加不當得利請求權之訴訟標的，惟因其基礎事實與承攬報酬請求權並非 同一，且有礙本件訴訟終結，爰依法不同意其追加（追加訴訟標的部份應有補繳 裁判費之問題）。
理 由
壹、程序部分：
㈠按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第九十三條 第一項、第三百三十一條第四項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院
之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消 滅，應視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第三十七條規定，向法院辦 理清算終結登記而定（最高法院八十九年度台抗字第三八八裁判參照）。經查， 旺勝公司雖於九十年十二月二十七日向經濟部辦理解散登記，惟公司尚在清算中 ，且尚未向法院為解散登記，依法即視為存續，是旺勝公司之法人人格尚未消滅 ，仍不失為合法當事人，合先敘明。
㈡次按，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但民事訴訟法第二 百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者， 縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事 訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。所謂請 求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求 利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於 審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予 以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決 紛爭者，即屬之（最高法院九十一年度台抗字第二三五號裁判參照）。經查丙○ ○於原審起訴時雖係依兩造工程合約僅主張「承攬報酬請求權」，但丙○○於系 爭工程所施作之工作物（動產）已與旺勝公司之不動產附合而為重要成分，旺勝 公司確實亦因此而獲有利益，依民法第八百十一條與八百十六條之規定，丙○○ 應得追加主張「不當得利請求權」，丙○○先後兩請求權，一為承攬報酬請求權 ，一為不當得利請求權，二者訴訟標的之法律關係雖異，然兩者間在社會生活上 可認為有所關連，且其請求之訴訟及證據資料亦具有同一性，其請求之基礎事實 應屬同一，故丙○○所為訴之追加，依法不需旺勝公司同意，故丙○○所為訴之 追加，應為准許。
貳、實體部分：
一、丙○○主張兩造於八十九年九月十一日簽訂工程承攬合約書，由其承攬旺勝公司 所推案，位於台中市南屯區鎮平里新民巷十二號，「超像皇家」別墅社區○○○ ○道景觀工程，並約定工程總價為二百三十八萬元。然旺勝公司僅給付部分工程 款，扣除旺勝公司自行施作之工程及部分扣款，尚餘一百三十四萬五千七百零六 元未給付，爰依承攬契約請求給付工程款。旺勝公司則以：因丙○○遲延完工， 旺勝公司依兩造協議另行僱工完成系爭工程，丙○○已完工之部分，均已付款完 畢，並未積欠款項；丙○○主張其已依約完工，旺勝公司否認，丙○○應就工程 業已完工驗收乙節負舉證責任等語，資為抗辯。二、經查，兩造不爭執之事實有以下幾點：
㈠兩造於八十九年九月十一日簽訂工程承攬合約書，由丙○○承攬旺勝公司所推案 ，位於台中市南屯區鎮平里新民巷十二號，「超像皇家」別墅社區中庭景觀之新 建工程（Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ棟），車道造景（Ａ棟、Ｆ棟、ＢＥ右左棟車道），工 程範圍包括中庭景觀之土木、照明、噴灌及綠美化工程‧‧‧等，並約定工程合 約總價為二百三十八萬元，有工程承攬合約書影本一份在卷可稽（參原審卷十五 頁）。
㈡旺勝公司已給付丙○○款項八十一萬五千八百二十五元。（九十年一月十三日給
付十萬元、一月二十二日三十萬元、三月十二日三十五萬元、三月二十三日六萬 五千八百二十五元）。有發票影本四紙在卷可稽（參原審卷第七十七頁、七十八 頁），且亦為丙○○所不否認。
㈢九十年一月七日兩造簽訂「超像皇家工程進度切結書」，載明：「一、立面板岩 部分係擬於元月十三日前完成（ＡＢ區與ＥＦ區同）。二、地面板岩舖設於元月 十四日前完成（ＥＦ區部分九月進場十四日完成）。三、全部將於元月十六日完 成（含照明燈飾）。四、第一二三項部分若人員未能如期進場（元月十日為最後 期限），則甲方（即旺勝公司）代行發包差價由乙方（即丙○○）承受，且由甲 方自行處理，絕無異議。五、人員進場第三天即付三十萬現金支付，再於石材完 成當日再支付二十萬元，全部完成。六、全部完成依約付款（噴灌除外），則日 罰新台幣貳萬元。」。有切結書影本一份在卷可稽（參原審卷第六十一頁）。 ㈣兩造承攬合約所載之工程項目，嗣後有一部分由旺勝公司自行施作完成。三、現兩造所爭執者，有以下幾點：
㈠丙○○是否業已依合約施工完畢？其所完成之部分工程，其工程款總值若干？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時 給付之。民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項分別定有明文。又當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十 七條前段定有明文。
⒉查依工程承攬合約書約定：工程全部完工，並經初驗完成後，即支付工程款90 ﹪，再經一個月修飾及照料，並經複驗後，即付清10﹪尾款。嗣於九十年一月 七日雙方所簽訂之超像皇家工程進度切結書復約明：人員進場第三天即付三十 萬現金支付，再於石材完成當日再支付二十萬元，全部完成依約付款‧‧‧」 ，足證本件承攬人即丙○○得請求全部工程款之前提，乃其承作之工程業已完 成。
⒊丙○○主張其已施作完成，扣除部分已付款，旺勝公司仍應給付工程款一百三 十四萬五千七百零六元之事實，且旺勝公司法定代理人已於原審九十年十一月 二十七日庭訊時自認：「另我們主張對方有作但有瑕疵」（參原審卷第一二六 頁），又依證人葉展男於原審九十一年十一月二十九日庭訊時証稱：「丙○○ 他有作，但均未完工，因為工程有些瑕疵，大部分大項的都有作，但是收尾的 部分還沒有完成」（參原審卷第三四四頁），其真意係指，丙○○所承攬工程 因有瑕疵方認為未完成而需要收尾修繕，再者旺勝公司對於兩造於九十年一月 七日所簽具之切結書及已支付丙○○承攬報酬八十一萬五千八百二十五元之事 實並不爭執，倘丙○○所承攬之工作尚未完成，何以旺勝公司願給付部份承攬 報酬？未依前揭合約第五條付款辦法拒絕付款？ ⒋旺勝公司辯稱：旺勝公司已給付丙○○八十一萬五千八百二十五元，業已超過 丙○○完工之部分，因丙○○遲未完工，旺勝公司依「超像皇家工程進度切結 書」之約定，另行僱工進場，另發包費用共計花費一百二十五萬元，丙○○不 得再向旺勝公司請求款項等語，並提出廠商請款明細及憑證影本共十紙、廠商 出具之施工證明書影本十五份為証（參原審卷第六十二頁至七十六頁）。惟因
未能提出系爭工程驗收資料，參以證人即系爭工程旺勝公司之監工張明川於原 審審理時結證稱：「‧‧‧丙○○因沒有完成，故無驗收，亦無點交，‧‧‧ 依照我們（旺勝公司）的流程完工後應經簽認完工，但本件並無經我們簽認， 所以是預支工程款。」「（為何再次付款予對方？）因為是叫大陸員工施作， 丙○○付不出款項，所以先墊六萬五千八百二十五元」（見原審九十一年五月 十七日言詞辯論筆錄），可認上開八十一萬五千八百二十五元款項，並非雙方 會算後結算之工程總款。又丙○○於原審提出用資証明其主張屬實之工作日期 表影本一件、追加項目統計表影本一件、估價單影本一件、工程施作報告及檢 討影本三件、更改植裁估價單、工程估價單影本三件等件，均係其自行製作之 文書，其上並無旺勝公司之簽認，旺勝公司復否認其內容之真正，自無從因此 認定丙○○主張之事實屬實。而丙○○聲請傳訊之証人蔡旺儐僅證稱：我是從 事板岩部分工作，我有受丙○○委託施作工程。我有做到一月十五日，施工期 間是兩個星期，我是作地面板岩‧‧‧其他部分工程我不清楚有否完工等語， 是由其証詞，亦無從認定丙○○施作完成之項目及款項究為若干；又本件「超 像皇家」別墅社區○○○○○道景觀工程，嗣業已由旺勝公司自行發包完工， 現已交屋使用，此為兩造不爭執之事實，則丙○○負責之工程原究竟進行至何 進度？總價若干？即無從由現況查知。
⒌本件兩造既均無法提出經雙方簽認估驗之單據供本院查核，復無任何保全證據 之資料，惟丙○○確有施作部分工程之事實既可確定，則僅能由本院綜合現有 之證據資料認定丙○○應領之工程款若干。查丙○○提出之園藝工程估價單上 有旺勝公司法定代理人所載其估算之數額總計為一百五十一萬五千四百七十四 元，經原審提示予旺勝公司之法定代理人後陳稱：「上面的數據是我寫的沒錯 ，大約是在丙○○要退場的時侯算的。但是請別人再來做的金額並無扣除，那 時是有扣除他沒做的部份，才算出來的。」等語（見原審九十一年十一月二十 九日言詞辯論筆錄），顯然上開估價單金額之記載，係旺勝公司法定代理人於 丙○○退場時就現場實際施作情形所為之估算，應可資為丙○○所施做工程價 額之認定。雖丙○○復否認上開估算之數額為真，主張實際工程款大於該數額 ，然如前所述，其就實際完工之工程部分為何？總值若干？並未能舉證以實其 說。從而，丙○○主張其已完工部分之工程款於「一百五十一萬五千四百七十 四元」之範圍內應可認定。
㈡旺勝公司又稱：上開金額應扣除已付款八十一萬五千八百二十五元、代墊工程款 四十六萬一千七百六十一元，保固款二十三萬八千元，逾期罰款一百二十六萬元 ，板岩地坪價差七萬六千二百三十元，扣除後，丙○○再行請求給付工程款，顯 無理由等語。查旺勝公司已給付丙○○八十一萬五千八百二十五元為兩造不爭執 之事實，是該八十一萬五千八百二十五元應予扣除，其餘各款項是否應予扣除， 本院審酌如下：
⒈代墊款四十六萬一千七百六十一元部分：丙○○否認旺勝公司有代為支出此筆 款項，應由旺勝公司就代墊之事實負舉證責任，惟旺勝公司僅提出其自行製作 之估價單影本三紙為證，丙○○否認該估價單之真正，旺勝公司復末能提出其 他事證證明有為丙○○支出上開款項，自無從認定其此部抗辯屬實。
⒉保固款二十三萬八千元部分：查兩造所簽訂之工程承攬合約書第五條第三款約 定：「再經一個月修飾之照料，並經複驗後，即付清１０％尾款。乙方（即丙 ○○）得同時開立同額１０％十一個月期支票，以作為工程保固款憑證，屆時 無異甲方如數退還乙方。」依此觀之，丙○○應以開立十一月期支票之方式以 為保固款憑證，如票期屆至，並無異議，則旺勝公司應將保固支票退還。是旺 勝公司僅得請求丙○○給付保固票據交其收執，尚難認其有直接扣款之權。況 如上述，系爭工程嗣由旺勝公司另行發包完成，則該部分工程既非丙○○施作 ，亦難強令丙○○負保固責任，故旺勝公司主張依原工程款１０％扣除二十三 萬八千元，不應准許。
⒊逾期罰款一百二十六萬元部分：
⑴旺勝公司主張，依雙方於九十年一月七日簽訂之協議書約定：「一、立面板 岩部分擬於元月十三日前完成。二、地面板岩鋪設，於元月十四日前完成。 三、全部將於元月十六日完成。‧‧‧六、全部完成依約款，再若未能如期 完成（噴灌除外），則日罰新台幣貳萬元。」，系爭工程於九十年三月二十 日始完工，逾期六十三日，逾款罰款一百二十六萬元，主張抵銷。丙○○則 陳稱：工程在九十年一月二十日已完工，之後僅係在做修繕工作，燈飾部分 未在一月十六日完成，是因為旺勝公司未依約進料，致無法如期完工，自不 負遲延責任等語，
⑵然查，丙○○就其主張工程業於一月二十日完工交旺勝公司驗收之事實，並 未能舉證以實其說，而其聲請傳訊之證人蔡旺儐於原審審理時證稱：「我有 受丙○○委託施作工程，我有做到一月十五日，施工期間是兩個星期，我是 作地面板岩。‧‧‧我做完後，旺勝公司之總經理有來驗收，我們也有進去 修補。其他部分工程我不清楚有否完工‧‧‧」等語，充其量僅能證明在板 岩部分之工程有施作至一月十五日，惟其全部工程是否業已完成，顯無從就 其證言得知。另丙○○辯稱，因旺勝公司遲延進料致其無法如期完工乙節， 為旺勝公司所否認，丙○○復末能提出其他事證證明旺勝公司有遲延進料， 自無從認定其此部抗辯屬實。
⑶旺勝公司稱系爭工程係於九十年三月二十日完工，並提出訴外人聯輝水電工 程有限公司（以下稱聯輝公司）出具之發票影本一份為證，且經證人即聯輝 公司負責人陳國祐到庭證稱：我是在（九十年）三月二十日完工，我是做中 庭的管路部分，是電燈的管路等語。經原審提示兩造所簽之工程承攬契約附 件施工項目供其辨認結果，復稱：是做庭園燈飾照明之部份無訛（見原審九 十一年十月十五日言詞辯論筆錄），核與證人葉展男（為旺勝公司監工）證 稱：「簽切結書是因亮綠落後很多，所以簽切結書。簽完後，亮綠並無完成 此工程，包含立面板岩、燈飾均未完成‧‧‧」「我有看到證人陳國祐做中 庭水電的拉線管，此部分本來也是亮綠要施作」等語相符（見原審九十一年 十一月二十九日言詞辯論筆錄），足認旺勝公司主張系爭工程含照明部分直 到九十年三月二十日始完工乙節應屬可採。
⑷丙○○固辯稱：依兩造工程承攬合約第九條第二項約定：「園藝景觀工程中 之庭園燈管線施工，甲方已發包於水電工程廠商，屆時若由甲方之水電廠商
施工，乙方應將此部分之費用退於甲方」，依此，上開電燈管路部分為旺勝 公司自行發包施作，本非伊應做之項目云云，惟查，依上開約定及兩造所簽 承攬合約所附之估價明細已詳列庭園燈飾照明部分之管線施作工料，足認系 爭承攬合約原則上乃包括管線施工在內，僅旺勝公司保留得僱請他人施工之 權，乃為例外之情形。而依證人陳國祐證稱：我在三月二十日完工，工程大 約進行十幾天左右，‧‧‧我是施作管線與電線部分，當時電燈尚未完工‧ ‧‧旺勝公司本來就有找我施作水電部分，但是後來才追加中庭燈飾的管線 部分‧‧‧我在管線施工完成後，丙○○才有辦法去裝配電燈等語，可證聯 輝公司係於丙○○未能依約完成照明部分工程時，才由旺勝公司就該部分請 聯輝公司施作，並非自始將該部分工程排除在外；且丙○○於原審審理時自 陳未於一月十六日依約完成燈飾部分工程（見原審九十一年九月十三日言詞 辯論筆錄），復始終未能提出工程完工之資料供本院審酌，兩者相較，自以 旺勝公司主張系爭工程係於九十年三月二十日始完工乙節為可採。 ⑸按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第二百五十二 條所明定，而不論為損害賠償預定性質或懲罰性之違約金，均有上開規定之 適用。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人 可享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量 之標準（最高法院五十年台上字第一九號判例參照）。旺勝公司主張，依雙 方於九十年一月七日簽訂之協議書，丙○○允諾於九十年一月十六日完工， 卻遲至同年三月二十日始完工，共遲延六十三日，依每日二萬元計，丙○○ 共應賠償逾期違約金一百二十六萬元，逾總工程總價款二百三十八萬元之半 ，幾近於本院認定丙○○已施作之一百五十一萬五千四百七十四元工程款， 參以旺勝公司就丙○○未施作部分，業已另行僱工施作完成，且款項已由應 給付丙○○之款項中扣除，所受損害尚屬非鉅，暨兩造簽訂之工程承攬合約 書原約定完工期限為三十六個工作天，如未完成乙方願每天千分之三罰款（ 第六條第一款）等節觀之，該約定之違約金額顯屬過高，應予核減為三十萬 元為適當。則旺勝公司於上開數額範圍內依民法第三百三十五條之規定主張 與丙○○請求之工程款抵銷，為有理由。
⒋有關板岩地坪價差七萬六千二百三十元部分： 旺勝公司又主張，系爭工程之板岩地坪，依兩造合約之約定，板岩之規格應係 40×80㎝，惟丙○○卻以30×60㎝之規格施作，以每坪價差六百元計算，系爭 工程板岩總面積為一百二十七．０五坪，總價差為七萬六千二百三十元，丙○ ○則以，工程板岩地坪部分係因進口之貨品遭海關送驗延誤，未能提貨，經旺 勝公司同意由丙○○自行進貨以30×60㎝之規格施作等語抗辯，惟旺勝公司否 認同意丙○○變更板岩之規格，依法自應由丙○○就此事實負舉證責任。經查 ，證人張中明於原審證稱：「‧‧‧關於公司與他簽約的規格我們不知道，因 我只是在現場施作，合約的規則如何，我們並不知情。是到完成後才發現規格 不符，我們亦不知道他有變更規格之事。」等語，雖可認旺勝公司於施工中， 應知現場施作板岩之規格為30×60㎝，然知情並非代表旺勝公司同意變更並吸 收價差，依兩造簽訂之工程承攬合約明確載明板岩規格為40×80㎝，並標明單
價、施作面積，而40×80㎝、30×60㎝之板岩地坪，僅就材料每坪即有價差六 百元，有旺勝公司提出之上景園藝石材批發行出具之報價單影本一紙、統一發 票二張可資佐證（參原審卷第二八二頁、本院卷第七十二頁）。依合約載明板 岩地坪施作面積為四二０平方公尺（即一二七‧０五坪）計算，總價差為七萬 六千二百三十元（600×127.05= 76230）。丙○○雖抗辯稱兩造固於合約約定 板岩規格為40×80㎝，並標明單價，然無論40×80㎝、30×60㎝之板岩，其材 料每坪並無任何價差云云，惟查：丙○○於原審已自承兩種不同規格之版岩相 較，一般以四十乘六十的規格較高，（原審卷第一二七頁）雖其又稱，差價一 坪約四十至五十元而已，然與上開旺勝公司提出之上景園藝石材批發行出具之 報價單影本一紙、統一發票記載之差價不符，兩造既同意40×80㎝、30×60㎝ 之板岩依該價格買賣，其價差自應以發票所載為準，丙○○之抗辯並不足取。 按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於 通常或約定使用之瑕疵。民法第四百九十二條定有明文。丙○○既未依約施作 ，顯然其所完成之工作，因減少價值而未具備約定之品質。又該板岩地坪，已 據丙○○自行進料舖設完成，且僅係規格與原約定不符，如因而請求丙○○拆 除依約重作，反而對承攬人過苛，故應可認此係屬瑕疵不能修補，依民法第四 百九十四條之規定，定作人即旺勝公司得請求減少報酬。依此，旺勝公司據以 請求丙○○給付該減少之價值即價差為七萬六千二百三十元，為有理由，應予 准許。
四、綜上所述，本件本訴部分，丙○○請求旺勝公司給付工程款部分，其中三十九萬 九千六百四十九元為有理由，而旺勝公司在原審反訴請求超過價差及逾期罰款部 分，以七萬六千二百三十元為有理由，經原審為各自部分勝訴部分敗訴之判決， 經核均無不當，兩造各就敗訴部分上訴，均無理由，應分別予以駁回。五、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併 此敘明。
六、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、 第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 陳成泉
~B3 法 官 曾謀貴
右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 王瑩澤
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日 Ｙ
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