臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上國易字第二號
上 訴 人 甲○○○
右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十九日台灣彰化
地方法院九十一年度國字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應返還上訴人如附表所示物品，如不能返還時，應賠償上訴人新台幣 （下同）貳拾參萬玖仟柒佰元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應賠償上訴人玖拾玖萬壹仟玖佰伍拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十一年九月一日起至上訴 聲明第二項債務清償完畢日止，按月賠償上訴人伍萬捌仟參佰伍拾元。 ㈣被上訴人應賠償上訴人非財產上損害新台幣壹拾萬元整暨自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈥右第二、三、四項聲明請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單供 擔保，宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人設攤處非在靜修路上，而系在台灣鐵路管理局所管理的國有土地上，該 土地不在公告禁止設攤的範圍內。被上訴人取締攤販或沒入攤架必須符合一定 之行政程序，即在程序上與實體上均須合法，始為合法之行政處分。今被上訴 人無從補正已被撤銷無效的行政處分；也無從於未返還餐車前、未有上訴人違 規的新事證、餐車事實上已遭被上訴人滅失之種種狀態下再為新的沒入行政處 分。被上訴人不遵守行政程序為沒入銷毀上訴人系爭物品之行為，當然已造成 該行政處分本身違法，且其身為專業執行機關，無權推說對違法沒入處分無故 意過失，該行政處分已被法院撤銷確定在案，被上訴人無權保有上訴人系爭物 品，自應返還或賠償上訴人損害。
㈡本件系爭物品非廢棄物，無適用廢棄物清理法可言。廢棄物清理法所謂之廢棄 物系指如垃圾糞尿足以污染環境衛生等一般廢棄物或具有毒性危險性或其以外 之事業廢棄物，然則上訴人系爭活動式餐車為有用之生財器物，非廢棄物。 ㈢系爭餐車與附屬物品非違禁品，攤販販賣行為本身亦非犯罪行為，其所有權與 收益權均受法律保障，且上訴人隨時可移動攤位至夜市或其他非公告禁止擺攤 ，被上訴人無從以日後上訴人一定會違規而預先予以沒入等語。三、證據：相片三幀、地籍圖一張、土地登記謄本二張並聲請訊問證人張錦地、周錦 坤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： 「一般廢棄物，除應依下列規定清除外，其餘在指定清除地區以內者，由執行機 關清除之。」、「道路之安全島、綠地、公園及其他公共場所，由管理機構清除 」此為廢棄物清理法第十一條第九款明定。本件上訴人既自認在公告禁止設攤 之處擺設攤位，縱被上訴人之員警於取締時，上訴人尚未開始營業，然上訴人於 公共場所擺設攤位，被上訴人依據上開廢棄物清理法之規定，亦得逕予清除，並 無掣給舉發單據及補正裁決之必要，則被上訴人之員警予以取締，並沒入擺置之 攤架、攤棚，及排除上訴人阻擋執行之行為，難認被上訴人之執行程序有何缺失 。又被上訴人未掣給舉發單據及補正裁決，無從阻卻上訴人於上開公共場所擺設 攤位行為之違法性，即上訴人受取締之行為，無從因此即認係屬合法，而應予保 障。是被上訴人之執行取締清除非為故意或過失不法侵害上訴人自由與權利之行 為等語。
三、證據：彰化縣政府自行繳納款項統一收據、舉發違反道路交通管理事件通知單影 本各乙件。
丙、本院依職權調閱彰化地方法院九十一年度交聲字第一五八號全卷 理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人於九十年三月二十六日下午二時左右，將上訴人擺置 於彰化縣員林鎮○○路之活動式餐車予以強制沒入，該沒入處分經原審法院交通 法庭裁定撤銷等事實，已據其於原審提出原審法院九十年度交聲字第一五八號交 通事件裁定、九十一年五月十七日員警交字第○九一○○一四○二二○號函、彰 化縣警察局員林分局拒絕國家賠償決定書等件影本為證，並為被上訴人所自認， 復經原審及本院調取九十年度交聲字第一五八號交通異議事件卷宗核閱無訛，足 認屬實。且伊平日營業處所係在公賣局菸酒配銷所（鐵路局員林站第十一號倉庫 ）前之空地，非在加強取締之靜修路上。況被上訴人員警前開強制沒入行為，既 經法院裁定撤銷，即屬故意或過失不法行為，並造成侵害上訴人自由及財產等語 ，爰依國家賠償法請求被上訴人賠償所受如伊聲明所示之損害。二、被上訴人則以：上訴人於前開處所擺設攤位，既屬違規，本不受法律保護，被上 訴人員警所為執行取締違規勤務，即不得認為「故意或過失不法侵害」之行為等 語資為抗辯。
三、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者， 國家應負損害賠償責任，固為國家賠償法第二條第二項前段所明定。惟該條賠償 責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有「不法」侵害人民之自由 或權利，始為該當。所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言（最高法院八 十六年度台上字第一八一五號民事判決要旨參照）。苟公務員於執行職務行使公 權力當時，並無不法情事，僅因事後應為之程序欠缺待補正，有所不當，即與執 行職務行使公權力時因故意或過失不法侵害之構成要件不合，自無國家賠償責任 之可言。再主張他人因故意或過失不法侵害，而請求損害賠償，如請求人自己已
具不法之情事，而為法律所不容於先，自不許其得請求賠償損害，否則，無異助 長請求人一方不法原因事實之發生及擴大（最高法院五十六年度台上字第二二三 二號判例要旨及八十三年度台上字第二三四七號判決要旨參照）。四、查員林鎮○○里○○路早經彰化縣政府列為「彰化縣政府整頓市容交通、取締違 規攤販、清除違規廣告物執行計畫」之範圍，被上訴人為負責執行單位之一，此 有彰化縣政府八十九年六月十五日八九彰府警行字第三九三八四號函影本乙件及 該執行計畫影本乙件附於原審卷為憑（見該計畫第四點之㈡整理路段為員林鎮○ ○○路（靜修路至三民街）、⑵中山路（靜修路至三民街）），復經本院於九十 二年四月二日以九二中分義民行九二上國易二決字第○六五九○號函詢彰化縣政 府查明：㈠「彰化縣員林鎮○○路」之何處至何處，於何時被列為「公告禁止設 攤」？㈡彰化縣員林鎮○○路鄰近鐵路平交道處，是否亦在被列為「公告禁止設 攤」處所？㈢其禁止設攤之時段起迄時間為何？並請將該公告或函文影本檢送參 辦，該府於九十二年四月二十九日以府建用字第○九二○○七七三○三號函覆稱 ：「本縣員林鎮○○路，係經員林鎮公所公告自八十七年十二月十四日起，劃定 為全線各時段禁止設攤路段」等語，並有員林鎮公所八十七年十二月十四日員 鎮建字第三○○四一號公告影本乙紙公告事項載明：公告禁止設攤路段如左：「 靜修路，全線」，右列公告禁止設攤路段攤販，應遷入市場內營業，違者，依據 台灣省攤販管理規則第十五條（違反本規則規定者，依道路交通管理處罰條例、 食品衛生管理法、廢棄物清理法、行政執行法及其他有關法令處罰）暨道路交通 管理處罰條例第八十二條規定處以罰鍰並沒入攤架等語在卷足憑。顯見員林鎮○ ○里○○路係屬「公告禁止設攤之處」。
五、次查：上訴人前於八十九年十月十三日晚間二十二時三十分曾在彰化縣員林鎮○ ○路臨近鐵路平交道處違規擺設攤位，經彰化縣警察局員林分局舉發在案。復於 九十年三月二十六日將如附表所示之物品擺設於該處所，為警吊離現場等事實， 有彰化縣警察局員林分局製具之舉發違反道路交通管理事件通知單（彰警交字第 Ｉ00000000號）、現場照片三幀附於原審法院九十年度交聲字第一五八 號交通異議事件卷宗可稽，並為上訴人不爭之事實。按在公告禁止設攤之處擺設 攤位者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主四百元以上八 百元以下罰鍰，攤架、攤棚均得沒入之。而此項違反道路交通管理處罰條例之行 為，係由警察機關處罰之。道路交通管理處罰條例第八十二條第一項第十款、第 二項、第八條第一項第二款定有明文。又所謂道路係指公路、街道、巷衖、廣場 、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方，道路交通管理條例第三條第一項第一款 定有明文。故不論為上訴人未營業時攤架擺放地點或其主張營業時所擺放之菸酒 配銷所前之空地，均屬道路交通管理處罰條例規範之道路範疇，上訴人主張其營 業地點非屬加強取締之靜修路旁即為無據。是上訴人有於公告禁止設攤之處擺設 如附表所示之攤架物品之事實，至為明確。遑論當時已否開始營業，被上訴人員 警予以取締，並沒入擺置之攤架、攤棚，及排除上訴人阻擋執行之行為，於法均 屬有據，並無違反法規可言。
六、雖原審法院九十年度交聲字第一五八號裁定認定：「警方於九十年三月二十六日 下午見異議人之活動式餐車仍然放在彰化縣員林鎮○○路旁，於未開單沒入餐車
之罰單或書面之情形下，即將該餐車予以沒入且警方沒入餐車之時間與前對異議 人在公告禁止設攤之處擺設攤位而予以開立罰單之時間已相隔半年之久，自不得 以該半年前罰鍰銀圓八百元之處罰，再追加為沒入攤架之處罰」等語，而撤銷本 次執行沒入之違警處分。被上訴人未適時掣給舉發單及補正裁決，於程序容欠妥 當，應予撤銷。惟被上訴人取締之行為，於法既屬有據，其未適時掣給舉發單及 補正裁決，於程序上縱有欠缺，亦屬得補正之事項，自不能因此即解釋為該當於 國家賠償法第第二條第二項「因故意或過失不法侵害人民自由或權利」之規定要 件。況本件上訴人係在臨近鐵路平交道，車流人潮匯集處所，擺設攤位，被上訴 人於上訴人抗爭不願自動撤離之情形下，制止上訴人之阻擋，將攤架、攤棚沒入 取去，縱使對上訴人自由有所限制，其執行職務當時，於法並無不當。至被上訴 人於實施取締後，依據廢棄物清理法第十一條第九款之規定予以清除，雖未適時 掣給舉發單據及補正裁決，於程序固有缺失，但此程序欠缺，揆諸上開說明，亦 無從阻卻上訴人行為之違法性，亦即上訴人受取締之行為，無從因此即認係屬合 法應予以保障。是本件被上訴人未適時掣給舉發單與補正裁決之程序欠缺，既非 用以保障上訴人得在臨近鐵路平交道處設攤以營利，則上訴人主張其因被上訴人 員警於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害其自由或權利，自無可採 。
七、綜上所述，被上訴人於本件執行職務行使公權力時，既無因故意或過失而侵害上 訴人之權利，則上訴人主張依據國家賠償法規定，請求判決被上訴人應返還上訴 人如附表所示物品，如不能返還時，應賠償貳拾叁萬玖仟柒佰元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨應賠償上訴人壹佰零 玖萬壹仟玖佰伍拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，並自民國九十一年九月一日起至前開聲明（一）所示債務清償完畢日 止，按月賠償上訴人伍萬捌仟參佰伍拾元，於法難認有據。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認並不影響判決結果，爰 不逐一贅述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 蔡王金全
~B3 法 官 陳成泉
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉恒宏
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日 Ｙ附表：
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│編號│物品名稱、種類、數量及規格 │價額（新台幣） │
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│一 │不銹鋼流動餐車台、收攤板四 │七萬七千五百元 │
│ │塊、爐台、搖桶 │ │
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│二 │不銹鋼推車、雙糟水糟、不銹鋼│四萬四千八百元 │
│ │盤（六十塊）、一點八尺不銹鋼│ │
│ │鍋（一組）快速爐（二只） │ │
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│三 │儲藏櫃 │三萬元 │
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│四 │ㄇ字型看板（三面） │二萬元 │
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│五 │烤漆板屋頂看板 │一萬八千元 │
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│六 │活動圓桌（五張）、圓椅（四十│一萬一千五百元 │
│ │張） │ │
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│七 │大碗（六十個） │二千四百元 │
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│八 │雨傘及腳架（二組） │四千元 │
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│九 │透明帆布（三十六尺乘八尺） │三千六百元 │
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│十 │臭豆腐（二千塊） │一萬一千五百元 │
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│十一│香油三公斤、沙拉油十八公斤（│一千五百元 │
│ │各二桶） │ │
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│十二│中藥材（二帖） │七千二百元 │
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│十三│米酒（六十罐） │一千二百元 │
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│十四│豬腸（一百斤） │六千元 │
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│共計：二十三萬九千七百元 │
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