臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第五六四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張良銘律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第一
○六九號中華民國九十二年一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢
察署九十一年度偵字第四三七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。第一級毒品海洛因拾玖包（合計淨重伍拾捌點貳柒公克、包裝重拾點叁陸公克）、第二級毒品安非他命肆包（合計淨重參拾參點玖玖公克），均沒收銷燬之。 事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十九年間，因犯故買贓物罪，經台灣台中地方法院判 處有期徒刑四月確定，並於九十年四月十日易科罰金執行完畢。惟乙○○除此之 外，自八十六年間起，另有非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之 行為，雖經法院裁定移送強制戒治，但仍無法戒除。其明知海洛因、安非他命係 屬毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第一、二級毒品，未經許可，不得製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、使人施用、引誘他人施用、轉讓、施用或持 有，竟於九十一年六、七月（四日以前）間某日，在為供自己施用之目的，而於 不詳地點向不詳姓名之毒販同時購入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品 安非他命之後，因思及自己施用毒品所費不貲，又無法自行戒除毒癮，為圖能繼 續施用毒品，竟於九十一年七月四日，同時萌生將其所購入供己施用之第一級毒 品海洛因、及第二級毒品安非他命，撥取後述扣案部分轉售他人，以賺取買賣價 差藉以營利之犯意，乃以電子磅秤（未扣案）及其所有之夾鏈袋，將此部分海洛 因及安非他命，依序分別分裝為十九包及四包之小包裝，擬俟機出售牟利。但迄 未售出仍在持有中。嗣至九十一年七月四日下午三時許，乙○○駕駛其母陳桂葉 所有車牌號碼為Ｘ三─九九六七號之自用小客車，搭載綽號為「阿泰」之不詳姓 名成年男子、及另一名姓名與綽號均不詳之成年男子，前往彰化縣鹿港鎮○○里 ○○街一號，欲上四樓找丁○○（有施用毒品前科，但尚無確切之證據足以證明 已與乙○○完成交易毒品之約定）時，適因丁○○有刑案遭到通緝，彰化縣警察 局溪湖分局埔鹽派出所警員黃生土、游明崇等人據報得知丁○○居住該處，為逮 捕丁○○已先上樓勘查地形，乙○○與「阿泰」等人上樓看到警員黃生土等人， 察覺有異，即轉身下樓逃跑。但乙○○仍被警查獲，並經警自其逃跑之時不慎從 其手提袋內掉出之小皮包內，及其手提之手提袋內，起獲第一級毒品海洛因十九 包（合計淨重五八‧二七公克、包裝重十‧三六公克）、及第二級毒品安非他命 四包（各淨重二四‧一六公克、三‧三六公克、三‧一八公克、三‧二九公克， 合計淨重三三‧九九公克），因而查獲。但「阿泰」及另外一名姓名與綽號均不 詳之成年男子則趁機走脫。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）於本院審理時，雖坦承伊確有 於前開時、地，被警查獲扣案之第一級毒品海洛因十九包、及第二級毒品安非他 命四包，但被告矢口否認伊有意圖販賣而持有上開毒品之情事，並辯稱：扣案之 毒品係伊於九十一年七月四日下午二時許，在彰化縣福興鄉○○村○○○○○路 附近之加油站，以一兩安非他命新台幣（下同）二萬元、一兩海洛因八萬元之代 價，共花費十五萬元（其中二萬元購買安非他命，十三萬元購買海洛因）向「阿 泰」所購得，購買之目的純係供己施用，嗣因受託，伊才駕車搭載「阿泰」等人 前去找丁○○，終致被警查獲，伊並無販賣意圖，且依據警訊所載，扣案之海洛 因其重量有○．三公克、○．八公克、○．六公克、一．九公克、一．八公克之 不同，另安非他命每包重量亦屬不同，足證並非等量分裝以供販賣之用，伊應不 為罪等情。
二、然查：
（一）本案被告確有於前開時、地，被警自其逃跑之時不慎從其手提袋內掉出之小皮 包內，及其手提之手提袋內，查獲扣案之第一級毒品海洛因十九包、及第二級 毒品安非他命四包，且上開第一級毒品海洛因十九包合計淨重五八‧二七公克 、包裝重十‧三六公克，另安非他命四包各淨重二四‧一六公克、三‧三六公 克、三‧一八公克、三‧二九公克，合計淨重三三‧九九公克，上情除據警員 黃生土於偵、審中，及於本院訊問時均指證甚詳外，並有查獲毒品照片二張（ 見偵查卷宗第二八、二九頁）、及法務部調查局九十一年七月三十一日調科壹 字第一四○○○八四六三號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十一年十 一月二十九日刑鑑字第○九一○三○七六七七號鑑驗通知書在卷（見原審卷宗 第二○、七八頁）可稽。又上開手提袋（及被告所駕駛之汽車、所戴手錶、所 使用之行動電話），因警方認無扣押必要，故已於警訊期間交由被告之配偶丙 ○○領回，此情亦據警員黃生土於本院訊問時證述明確（見本院卷宗第六二頁 ），復據被告之配偶丙○○於本院訊問時坦承領回上開手提袋等物無誤（見本 院卷宗第一一九頁）。雖被告於本院訊問時，否認曾要其配偶領回上開手提袋 ，惟此手提袋是否被告之物，其配偶丙○○諒無不知之理。若非確係被告所有 之物，丙○○應無領回之理由。而被告於本院審理時，亦坦承上開扣案之毒品 係其所有，衡情被告自亦無將其所有之毒品裝入他人手提袋之理。依據上情， 扣案之第一級毒品海洛因十九包、及第二級毒品安非他命四包，及被告被警追 捕之時用來攜帶上開毒品之手提袋均係被告所有，應堪認定。（二）被告雖以前開情詞，辯稱其無販賣毒品之意圖。惟查：（１）本案被告於檢察官訊問時，已坦承：「（自）九十一年二月間又開始吸海洛因 ，最後一次是九十一年七月三日晚上有吸食海洛因及安非他命」等語（見偵查 卷宗第三一頁），且於原審法院訊問時，又供述：「（平常）有（施用毒品） ，我吸食量很大」之情（見原審卷宗第四三頁）。而依據本院被告全國前案紀 錄表之記載，被告自八十六年間起，以迄案發之前，即有多次施用第一、二級 毒品被判刑及被移送強制戒治之紀錄，其顯難推稱不知非法持有進而吸食毒品 之法律處罰情形。被告既已坦承施用毒品犯行，且其尿液亦有被採集送驗，被
告亦無從隱瞞此項施用毒品犯行，在此情形，茍無販賣所持有毒品之犯罪意圖 ，被告對於會被施用毒品犯行所吸收之持有毒品犯行，要無隱匿之必要。惟被 告無論於警訊或偵查中，甚至在原審法院審理期日前，均矢口否認扣案之第一 級毒品海洛因十九包、及第二級毒品安非他命四包、以及其在被警追捕之時用 來攜帶上開毒品之手提袋係其所有，並一再辯稱此係「阿泰」所有。即在原審 法院九十一年十二月三十日之審理期日，被告原亦同上辯解（見原審卷宗第九 三、九五頁），嗣經原審法院提示證據後，被告才改稱：「這些毒品是我向『 阿泰』買的」（見原審卷宗第九六頁）。若非確有販賣之意圖又畏罪心虛，被 告豈會一再以扣案之毒品細「阿泰」所有並請其攜帶云云搪塞卸責。（２）又被告雖於本院辯稱：扣案之毒品係伊於九十一年七月四日下午二時許，在彰 化縣福興鄉○○村○○○○○路附近之加油站，以一兩安非他命二萬元、一兩 海洛因八萬元之代價，共花費十五萬元（其中二萬元購買安非他命，十三萬元 購買海洛因）向「阿泰」所購得。惟被告於警訊、偵查初訊中，均供稱其施用 之毒品係向「阿明」購買（見偵查卷宗第五、十四頁），另並於警訊時，供述 扣案之海洛因價格約十五萬元，扣案之安非他命價格則約二萬元（見偵查卷宗 第五頁），其先後所供顯有不符。且綽號「阿泰」之男子未被警員逮捕，被告 亦從未供述可據以查察「阿泰」此人真實身分之任何資料，以供追查「阿泰」 此人。依據本案卷證，縱使「阿泰」有販賣毒品給被告，「阿泰」亦難被追訴 刑責，被告要無隱匿此情之必要。如有其所辯上情，殊難想像其有隱匿不供之 動機。惟被告無論於警訊或偵查中，甚至在原審法院審理期日前，均未供述扣 案之毒品係其向「阿泰」所購得。且其在被警查獲時，所持有0000－00 0000號之行動電話業據其配偶丙○○領回（見本院卷宗第一一九頁）。如 其在案發之前曾與「阿泰」通話，自應係使用上開行動電話，上開行動電話之 通聯紀錄自係查證「阿泰」所使用電話號碼、及被告有無與丁○○通聯之重要 證據資料。惟被告於原審尚得調取上開通聯紀錄（依作業規定，保留期限為六 個月）之時，卻供稱「阿泰」係撥打0000000000號電話與其聯絡（ 見原審卷宗第四四頁）。而經原審法院調取上開0000000000號之通 聯紀錄，該電話自九十一年七月一日至同年月四日止，並無任何通話紀錄，有 東信電訊股份有限公司之電話明細單在卷可佐（見原審卷宗第五六頁），足證 被告所供不實。雖被告於本院訊問時，辯稱：「我那時是藥性發作，是記不得 了，是忘記了」等語（見本院卷宗第六四頁）。惟被告於原審為上開供述之時 間係九十一年九月三十日，此時距其被逮捕羈押之時間已將屆三個月，焉有因 藥性發作，故記不得所使用行動電話號碼之可能。且如有毒癮發作之情形，其 又如何可以當庭背記上開0000000000號之行動電話號碼？此部分所 辯不符情理，不足採信。
（３）被告雖又辯稱：依據警訊所載，扣案之海洛因其重量有○．三公克、○．八公 克、○．六公克、一．九公克、一．八公克之不同，另安非他命每包重量亦屬 不同，足證並非等量分裝以供販賣之用等語。惟如因上開包裝重量之差異，即 認此非供販賣之用，則被告又豈能辯稱其係以上開包裝型態向他人購得扣案之 毒品。被告此部分所辯尚有矛盾。查本案被告被警查獲時，並未在其手提包或
車上查獲任何分裝毒品之工具，而依據上開毒品被查獲時之照片（見偵查卷宗 第二八、二九頁）顯示，其中之海洛因有一大包、十八小包（共計十九包）， 安非他命則有一大包、三小包（共計四包），顯有事先分裝之行為，上開分裝 行為應係在被告駕車出發之前即已完成。另依據前開鑑定結果，本案所查扣之 第二級毒品安非他命除大包淨重二四．一六公克之外，其餘三包之淨重雖各為 三‧三六公克、三‧一八公克、及三‧二九公克，惟此三包之淨重相差不遠， 顯無礙於被告以相同價格販賣。而本案所查扣之海洛因，除上開一大包外，其 餘十八小包經警秤重雖有一．九公克（十二包）、一．八公克（三包）、○． 三公克（一包）、○．六公克（一包）、○．八公克（一包）之分別（見偵查 卷宗第四頁），惟上開包裝毒品之數量不多，秤重之精確與否，亦與所使用儀 器之精密程度有關。如本件警方秤算扣案海洛因之毛重六五．三公克（見偵查 卷宗第七頁），即與法務部調查局鑑認其毛重有六八．六三公克（見原審卷宗 第二○頁）有別。且施用毒品者為求購得毒品施用，通常僅得由販毒者視其購 毒成本分裝小包販賣，且分裝成不同重量之小包再以不同之價格販賣，亦屬情 理之常。反係被告如為供己施用，卻為上開分裝行為，此才不符情理。上開第 一級毒品之分裝情形，亦難認有礙被告販賣之處。依據上開扣案第一、二級毒 品之分裝情形，其數量又逾平常個人施用之量，且本案亦未查扣任何吸食工具 或分裝勺，另持有大量毒品被警查獲之風險甚高，衡情被告亦無為供己施用之 目的，而隨身攜帶扣案大量毒品之理。再參酌本案被告攜帶毒品欲拜訪之丁○ ○，本身即有施用第一、二級毒品之前科（見本院所調取台灣彰化地方法院檢 察署九十一年度執緝字第二七八號全卷），而依據丁○○之供述，其與被告及 「阿泰」均無深交，詎卻供證「阿泰」與被告係要前往探視其小孩，此顯不符 情理等情以觀，被告係基於販賣之意而攜帶扣案之毒品，要堪認定。再以被告 之配偶丙○○證述被告施用毒品數量不小，所費不貲情形觀之，被告亦應不能 不圖賺取買賣價差，而甘冒刑責將毒品無償轉讓他人。是本案雖無確切之證據 足以證明被告已與丁○○或他人達成買賣毒品之約定，仍應論處被告意圖販賣 而持有上開毒品之罪責。
（４）又本案扣案之第一、二級毒品係被告所有，已據本院認定如上所述。上開毒品 既係被告所有，並於案發時由被告隨身攜帶，自以僅係其有意圖販賣而持有上 開毒品之情形為常。雖「阿泰」與另外一名不詳姓名之成年男子與被告同行， 且見警立即逃逸，行跡亦有可疑。惟上開毒品既係被告所有，本案亦未認定被 告已著手實施販賣毒品之行為，在別無其他積極證據足供佐證之情形下，本院 爰不為「阿泰」與另外一名不詳姓名之成年男子，有與被告共同意圖販賣而持 有上開毒品之認定。
（５）綜上所述，本案被告之犯罪事證甚為明確，其犯行堪以認定。三、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品及第二級毒品 ，被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，係犯毒 品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、及同條第二項意 圖販賣而持有第二級毒品罪。被告基於同一販賣之意，而同時持有第一、二級毒 品，所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條
之規定，從一重依意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又被告曾於八十九年間， 因犯故買贓物罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定，並於九十年四月 十日易科罰金執行完畢之事實，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 、及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告在受此有期徒刑之執行完畢 後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加 重其刑。又被告自八十六年間起，即有非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 安非他命之行為，雖經法院裁定移送強制戒治，但仍無法戒除，且於本案發生時 ，仍有非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，此有本院被告 全國前案紀錄表一份附卷足憑，並經被告及其配偶丙○○供證在卷。被告因施用 毒品所費不貲，又無法自行戒除毒癮，致犯本案重罪，依其犯罪情狀客觀觀察， 如處以法定最低刑度，仍屬過重，其犯罪情狀不無可憫，爰依刑法第五十九條減 輕其刑。其刑罰之加重與減輕並先加後減之。扣案之海洛因十九包（合計淨重五 八．二七公克、包裝重一○．三六公克）、安非他命四包（各淨重二四‧一六公 克、三‧三六公克、三‧一八公克、三‧二九公克，合計淨重三三‧九九公克） ，分屬第一、二級毒品，均應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定 予以沒收銷燬之。至於扣案之壓縮器一個，經本院送請內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，未檢出毒品成分，有內政部警政署刑事警察局九十二年五月八日刑鑑 字第○九二○○六四三五七號鑑驗通知書在卷可證（見本院卷宗第一○五頁）。 被告亦否認此與毒品之持有或買賣有關，更否認此係其所有。本案復無積極證據 足以證明此係被告供犯罪使用或預備之物，查無沒收之依據，爰不為沒收之諭知 。
四、原審判決就被告前開所犯予以論罪科刑，固非無見，惟本案被告所犯係最輕本刑 十年以上有期徒刑之罪。原審判決既認被告為累犯應加重其刑，縱因其犯罪情狀 為可憫恕，而依刑法第五十九條減輕其刑，則先加後減之結果，原審判決所處有 期徒刑五年，顯在法定最低刑期以下，尚非合法。再扣案之壓縮器一個，查無沒 收之依據，原審判決為沒收之諭知，亦有未合。是本案被告上訴否認犯罪，其上 訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審 判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、意圖販賣而持有上開第一、二級毒品海 洛因、安非他命之犯罪情節、及其犯罪動機、所生危害、以及事後猶飾詞否認犯 行等一切犯罪情狀，量處其刑如主文所示。扣案之海洛因十九包（合計淨重五八 ．二七公克、包裝重一○．三六公克）、安非他命四包（各淨重二四‧一六公克 、三‧三六公克、三‧一八公克、三‧二九公克，合計淨重三三‧九九公克）， 依法宣告沒收銷燬之。又本案雖係被告上訴，但原審判決既有上開適用法條不當 情事，本院仍得諭知較原審判決為重之刑，併此敘明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第 一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第五十九條，判決如 主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 忠 文
法 官 廖 柏 基
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第五條第一項、第二項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
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