臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第六八號
上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 項程文
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 林菊芳律師
李 蓓律師
右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十六日台灣台北地方法
院八十八年度重訴字第一二二九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院
第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹億零伍佰叁拾捌萬玖 仟伍佰玖拾貳元，及自八十六年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之 十點七五計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金。 三、請准供擔保宣告假執行。
四、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： 一、本件應類推適用民法第三百二十一條、第三百二十二條第二項規定，以債務 之擔保最少者，即優先抵充被上訴人所保證範圍以外之一億元部分之債務， 原第二審判決認為應類推適用前開法條之見解並未違背法令。 二、最高法院四十三年台上字第七六七號判例所指涉之事實係對於一人負擔一宗 債務時，「費用、利息及原本之抵充順序應如何決定」之爭議，與本件係對 「債務之擔保少者應否僅先抵充」之爭執並不同。 三、第三審法院就「其真意似為上訴人僅於以系爭房地抵押借款之二億八千萬元 範圍內負連帶保證責任。果爾，系爭房地業經被上訴人聲請拍賣，被上訴人 應於就系爭房地拍賣所得價金受償不足二億八千萬時，始就不足部分請求上 訴人負連帶保證責任」此就第二審判決確定之事實為論斷，似違民事訴訟法 第四百七十六條第一項規定。
四、訴外人鄒錦章向上訴人借款三億八千萬元，依其與上訴人所訂立之借據第五 條約定，自民國八十四年八月一日起計算至八十六年十月三十日止，訴外人 鄒錦章積欠本金、利息及違約金共計四億八千八百三十三萬六千四百三十八 元，經拍賣系爭不動產所得價金為三億六千六百六十萬六千八百四十六元， 訴外人鄒錦章尚欠一億二千一百七十二萬九千五百九十二元。 五、若如被上訴人所稱拍賣系爭不動產所得價金優先清償其所保證之二億八千萬
元，則以二億八千萬元為本金計算之結果，該部分本金、利息及違約金合計 為三億五千九百八十二萬六千八百四十九元，經拍賣系爭不動產所得價金為 三億六千六百六十萬六千八百四十六元，已足清償該二億八千萬之本金、利 息及違約金。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 三、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。 貳、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： 一、依最高法院四十三年台上字第七六七號判例意旨揭示判例所示如對於一人負 擔一宗債務，自無民法第三百二十一條適用餘地，遑論類推適用？本件更審 前原審認鄒錦章所負擔之參億捌仟萬元借款債務，係屬一宗，竟類推適用民 法第三百二十一條、三百二十二條認拍賣所得應儘先抵充甲○○未負保證責 任之其餘一億餘元部分債務，其認事用法明顯違背法律而不足採。 二、關於上訴人辯稱違約金未予計入乙節，查系爭房地業經上訴人拍賣求償，該 台中地方法院八十五年度執字第一三一二０號強制執行事件分配表作成後， 上訴人得依強制執行法第三十九條可對分配表所載之債權向執行法院提出異 議，惟上訴人卻未為任何不服表示，該分配表早已確定並分配完畢，上訴人 顯無再就違約金部分未予列入分配表而聲明異議餘地甚明。 三、系爭本票之簽發，既係備以清償被上訴人所保證之二億八千萬元借款債務， 而系爭房地拍賣所得價金扣除執行費、土地增值稅、利息後之餘額，遠逾二 億八千萬元之原本，故被上訴人所保證之借款債務業因拍賣主債務人系爭不 動產而清償完畢，上訴人即不得再為行使系爭本票上之權利，實屬明確。今 上訴人再執本票、保證書訴請被上訴人連帶給付一億零五百三十八萬九千五 百九十二元及遲延利息、違約金等，於法無據應予駁回。 理 由
一、上訴人於原審請求被上訴人給付如聲明所示之借款本息，嗣於本院前審審理中追 加依票據法第二十二條第四項規定請求，核其請求之基礎事實相同，依民事訴訟 法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項但書第二款之規定，應予 准許。
二、上訴人主張：原審共同被告鄒錦章於民國八十年八月三十日向上訴人借款三億八 千萬元，約定期限三年，利息按年息百分之十‧七五計算，如遲延償還本息，逾 期在六個月以內者，按原利率百分之十，逾期超過六個月者，按原利率百分之二 十加付違約金。被上訴人除與上訴人約定願就上開借款中之二億八千萬元負連帶 保證責任外，尚與鄒錦章於八十年八月二十九日共同簽發面額二億八千萬元、八 十三年八月三十日到期、利息按年息百分之十‧七五計算之本票（下稱系爭本票 ）交與上訴人，作為屆期清償上開部分借款之用。詎借款到期，鄒錦章並未清償 ，經上訴人提示系爭本票，亦不獲付款，行使抵押權後，僅獲償部分本息，仍欠 本金一億零五百三十八萬九千五百九十二元，及自八十六年十月三十一日起之利
息及違約金，未獲清償等情，依連帶保證及票據關係，求為命被上訴人給付上訴 人一億零五百三十八萬九千五百九十二元，及自八十六年十月三十一日起至清償 日止按年息百分之十‧七五計算之利息，暨按該利率百分之二十加付違約金之判 決。（上訴人請求原審共同被告鄒錦章、許鄒錦隆連帶給付部分，經原審判決上 訴人勝訴，鄒錦章、許鄒錦隆就其敗訴部分並未聲明不服，本院不予贅敘）。 被上訴人則以：被上訴人就系爭借款為保證時，於約定書上特別註明鄒錦章所提 供台中市○區○○○段八二五地號土地及同段九二九三至九二九六建號房屋（下 稱系爭房地）之抵押物，應優先用以清償被上訴人所保證之二億八千萬元本息， 並於保證書上記載保證部分即係鄒錦章以系爭房地抵押借款之二億八千萬元本息 等語，系爭房地經上訴人聲請拍賣，所得價金扣除執行費、土地增值稅後，尚餘 二億九千八百二十八萬零七百九十六元，足以清償被上訴人所保證之債務，上訴 人不得再請求被上訴人負連帶保證責任。又系爭本票之到期日係八十三年八月三 十日，上訴人迄今始請求給付票款，已逾票據法第二十二條第一項規定之三年時 效期間，被上訴人得拒絕給付。且系爭本票之簽發，既係備以清償被上訴人所保 證之二億八千萬元借款債務，而系爭房地拍賣所得價金扣除執行費、土地增值稅 、利息後之餘額，遠逾二億八千萬元之原本，故被上訴人所保證之借款債務業因 拍賣主債務人系爭不動產而清償完畢，上訴人即不得再行使系爭本票上之權利等 語，資為抗辯。
三、上訴人主張原審共同被告鄒錦章以其所有之系爭房地設定本金最高限額抵押權予 上訴人，擔保其本人對上訴人所負一切債務之清償，嗣於八十年八月三十日邀同 原審共同被告許鄒錦隆及被上訴人為連帶保證人，許鄒錦隆及被上訴人各於借款 三億八千萬元及二億八千萬元所生之債務範圍內負連帶保證之責，向上訴人借款 三億八千萬元，約定借款期間自八十年八月三十日起至八十三年八月三十日止， 按年息百分之十點七五計付利息及違約金，先繳利息後還本金。鄒錦章並於八十 年八月二十九日邀同被上訴人為發票人，共同簽發予上訴人票載金額為二億八千 萬元，約定依年息百分之十點七五按月計付利息，到期日為八十三年八月三十日 ，並約定免除作成拒絕證書及通知之本票乙紙，以清償前開部份借款債務。詎鄒 錦章屆期仍未償還本金，經上訴人屢次催討及提示前開本票，實行抵押權後，仍 分配不足一億零五百三十八萬九千五百九十二元之事實，業據上訴人提出本票、 借據、約定書、保證書、臺灣臺中地方法院八十五年度執七字第一三一二○號強 制執行金額計算書分配表等件為證，且為被上訴人所不爭執，復經本院前審向臺 灣臺中地方法院調閱上開強制執行卷宗查核屬實，堪信為真實。四、上訴人又主張被上訴人應就對原審共同被告鄒錦章之一切債務負二億八千萬元之 最高限額保證，系爭房地拍賣後，既不足分配一億零五百三十八萬九千五百九十 二元本息及違約金，被上訴人應依連帶保證負清償之責云云，惟為被上訴人所否 認，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人所立保證書記載：「本人連帶保證人保證部份為鄒錦章以台中市○區○ ○○段八二五地號土地及台中市同段九二九三、九二九四、九二九五、九二九六 建號房屋抵押借款新台幣二億八千萬元正及借貸利息、遲延利息、違約金及各項 費用。」（見原審卷第十四頁），參以鄒錦章所書立面額三億八千萬元之借據上
，連帶保證人簽名欄內，被上訴人之簽名遭刪除，顯見上訴人並無意為該三億八 千萬元之借款為連帶保證。再參以被上訴人甲○○於八十年八月二十九日與鄒錦 章共同簽發，八十三年八月三十日到期之系爭本票之票面金額僅為「貳億捌仟萬 元」等情，益見被上訴人僅願就鄒錦章以系爭不動產抵押借貸二億八千萬元之範 圍內為保證。上訴人主張被上訴人係就鄒錦章之不特定債務為最高限額保證主張 ，不足採信。被上訴人既於保證書上另行記載之文字特別註明保證債務之範圍， 且為上訴人所接受，顯見被上訴人所負之保證債務因與上訴人特別約定，已限定 於系爭不動產設定抵押權所擔保之二億八千萬元借貸債務及其利息、遲延利息、 違約金及各項費用，此為兩造所不爭執之事實，應堪信為真實。則不論鄒錦章之 借貸金額多寡，被上訴人知悉與否，均無法變更被上訴人保證債務之範圍。是以 被上訴人依該保證書之約定，保證債務範圍業已限縮並確定，僅於系爭房地拍賣 所得價金不足受償二億八千萬元本息時，始就不足部分負連帶保證責任，亦堪認 定。
㈡經查系爭房地拍賣所得價金經扣除執行費及土地增值稅後分配結果，上訴人之抵 押債權受分配三億六千六百零六萬七千六百四十五元，有分配表影本在卷可稽， 而以二億八千萬元本金按年息百分之十點七五所計算之八十四年八月一日至八十 六年十月三十日（計八百二十二日）之利息則為六千七百七十八萬六千八百四十 九元，違約金為一千二百零四萬元（詳如附表所）。故以二億八千萬元為本金計 算結果，其本金、利息、違約金合計為三億五千九百八十二萬六千八百四十九元 ，故系爭房地拍賣所得價金已足清償被上訴人所保證之二億八千萬元債務本金、 利息及違約金，上訴人對此亦不爭執（見本院卷第三八頁），則被上訴人所保證 之二億八千萬元債務本金、利息及違約金，既已獲得滿足清償，被上訴人之保證 債務，即應歸於消滅，對於超出其保證範圍之債務，即就系爭房地拍賣後之不足 額一億零五百三十八萬九千五百九十二元本息及違約金，被上訴人自無須再負連 帶保證責任。
㈢上訴人雖主張原審共同被告鄒錦章向上訴人借款三億八千萬元，屬可分之債，其 中被上訴人為連帶保證之二億八千萬元及其餘未連帶保證之一億元，均已屆清償 期，且鄒錦章與上訴人並無清償順序之約定，則類推適用民法第三百二十一條、 第三百二十二條第二款規定，應優先抵充被上訴人所保證範圍以外之債務云云， 惟按「民法第三百二十一條之規定，係指對於一人負擔數宗債務而其給付之種類 相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，由清償人於清償時指定其 應抵充之債務，與上訴人係對於一人負擔一宗債務之情形不同。」最高法院著有 四十三年度台上字第七六七號判例可稽。查鄒錦章僅對上訴人負擔一宗三億八千 萬元之借款債務，而非負擔二億八千萬元及一億元之二宗借款債務，此由鄒錦章 僅書立面額三億八千萬元之借據一張予上訴人即明，故本件借款債務自無將之強 分為二宗借款債務再類推適用民法第三百二十一條、第三百二十二條第二款規定 之餘地。再進一步言之，上訴人於借貸予鄒錦章時，即已明知被上訴人所負保證 責任之部分，僅限於抵押設定之二億八千萬元範圍內，即被上訴人僅在此二億八 千萬元之最高限額內為連帶保證，是以上訴人願借予超過二億八千萬元額度，即 自願就超過部分之一億元，承擔無被上訴人為連帶保證之風險 (尚有其他足額之
連帶保證人即原審共同被告許鄒錦隆)，豈能於拍賣後強行分割債權，將無保之 不利益，轉由連帶保證人之被上訴人承擔？強要被上訴人負擔非其保證範圍內之 債務？上訴人執此主張，顯不公平亦不合理，自非可採。五、又查，上訴人已自承：被上訴人簽發系爭本票交上訴人，係備以清償其所保證之 二億八千萬元借款債務等語（見原審卷第八頁），則被上訴人所保證之二億八千 萬元借款債務如已清償，上訴人即不得再行使系爭本票上之權利。系爭房地拍賣 所得價金既足以清償被上訴人所保證之二億八千萬元債務，上訴人自不得行使系 爭本票上之權利或行使利益償還請求權。
六、綜上所述，上訴人依連帶保證及票據關係，並追加依票據法第二十二條第四項規 定，請求被上訴人給付上訴人一億零五百三十八萬九千五百九十二元，及自八十 六年十月三十一日起至清償日止按年息百分之十‧七五計算之利息，暨按該利率 百分之二十加付違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加依票據法第二十二條第四項規定請 求，均為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美
法 官 蕭 艿 菁
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日 書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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