臺灣高等法院民事判決 九十二年度再易字第八二號
再 審原 告 甲○○
訴訟代理人 劉立鳳律師
劉樹志律師
再 審被 告 萬通商業銀行股份有限公司
法定代理人 高清愿
訴訟代理人 丁俊文律師
右當事人間請求清償債務事件，再審原告對於中華民國九十一年十一月十一月十五日
台灣新竹地方法院九十一年度訴字第四五一號確定判決、中華民國九十二年五月六日
本院九十二年度上易字第二七號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、台灣新竹地方法院九十一年度訴字第四五一號判決不利於再審原告部分，及 本院九十二年度上易字第二七號判決，均廢棄。 二、右廢棄部分，再審被告第一審備位之訴及假執行之聲請均駁回。 三、前審之第一、二審訴訟費用及再審訴訟費用，均由再審被告負擔。 貳、陳述：
一、再審被告起訴主張行使代位權，依法自應就日精公司無資方或資力不足之事 實負舉證責任。而再審原告已先證明：㈠日精公司有以系爭二一０、二一二 地號土地，及完工之停車塔，設定最高限額新臺幣（下同）六千萬元之第一 順位抵押權予再審被告，再審被告於兩度取得對再審原告及其他車位共有人 准予拍賣抵押物之裁定後，卻從未向法院聲請拍賣前述土地、建物。㈡日精 公司建築貸款之連帶保證人尚有劉星台、陳妙姿、蕭信子、郭玲坤、劉順之 、陳基和等人，而再審被告所提台灣高雄地方法院所核發之八十八年度執字 第四二五四八號之債權憑證，不足釋明再審被告已對前述所有債務人均曾聲 請強制執行而無效果，經再審原告請求原審向台灣高雄地方法院調閱該執行 卷以明事實，惟原審亦未依再審原告之要求調閱前開執行卷，故第二審確定 判決未令再審被告就日精公司無資力或資力不足之事實負舉證之責任，就舉 證責任分配之認定，適用法規顯有錯誤。
二、台灣台北地方法院九十一年度訴字第三三二九號案審理再審被告所起訴另件 類似案件時，向高雄地方法院調閱前揭八十八年度執字第四二五四八號執行 卷宗，經再審原告於九十二年六月二日閱卷後始知悉：「再審被告於聲請強 制執行時，雖列明債務人為日精公司、劉星台、陳妙姿、蕭信子、郭玲坤、 劉順之、陳基和等人，但請求執行之標的物僅限於郭玲坤所有之不動產，而 未請求執行或請求囑託其他法院執行前述其他債務人之財產。另於執行法院 賣實益，撤回執行，請求核發債權憑證結案。而從未提出前述債務人之財產
、所得資料，陳明渠等均無財產可供執行。足證：台灣高雄地方法院八十八 年度執字第四二五四八號案核發予再審被告之債權憑證，不足證明再審被告 對日精公司及日精公司貸款之連帶保證人均曾聲請強制執行而無效果。且事 實上，除郭玲坤外，再審被告亦確實未對日精公司及日精公司貸款之其他連 帶保證人聲請強制執行。」，故再審原告發現新證物，可以證明再審被告確 實未對日精公司及其全部六位連帶保證人均聲請強制執行，且該未經斟酌之 證物如經斟酌，應可受較有利益之裁判。
三、前審第二審確定判決，就瑕疵有無之認定，消極的不適用法規，並有重要證 物漏未斟酌，而顯然影響裁判：
㈠再審原告於原審已提出之八十五年十二月以後之寶馬行宮停車場管理委員會 主任委員廖修譽、李子鋐之來函，並渠等所寄發之停車塔承購戶大會之會議 紀錄等資料，均證明系爭停車塔之許多設備或零件，自始即欠缺、不良，或 通常之效用，而應屬瑕疵。是以縱使八十五年十一月底曾有一度修復之情， 其亦屬暫時之狀態，一待停車塔正式運轉，僅不到二個月之短暫期間，系爭 停車塔之瑕疵又陸續產生，且迄未修復。另原有設計缺少鐵條柱，亦造成車 輛滑動之危險，顯然仍有減損價值及通常效用之瑕疵存在，並未修復。證人 陳妙姿於另案台北地方法院九十二年度訴字第一○○四號案件之證詞即可證 明。
㈡惟原審法院逕自以買賣標的物形式上是否尚堪使用，為判斷有無瑕疵之標準 ，卻不依民法三百五十四條規定及最高法院七十三年台上字第一一七三號判 例意旨，為瑕疵判斷之標準，確屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款 所定適用法規顯有錯誤之情形，並顯然影響裁判。 ㈢再審原告於原審亦指出：⑴停車位買賣契約第一條㈡、㈢約定，日精公司原 係承諾出售停車塔中七十六個停車位之一位，並其座落土地之應有持分予再 審原告，詎完工後停車位卻共有八十位，違約增加四個停車位，除使車輛出 入停車塔更加擁擠外，並致再審原告應得之土地持分由七十六分之一減為八 十分之一，此明顯有減少價值之瑕疵。⑵另停車塔在短暫修復之期間，仍限 制二千ＣＣ、一千五百公斤以上車輛不得進入停放。此項限制，日精公司並 未於簽約前告知再審原告，亦未見於停車位買賣契約中，此亦明顯有減損價 值及通常效用之瑕疵，亦屬顯然有重要證物漏未斟酌之情形，而顯然影響裁 判。
四、系爭停車塔確實在八十五年十二月以後，仍有可歸責於日精公司之事由所致 之瑕疵未經修復，日精公司應負不完全給付之債務不履行責任。於前述諸多 瑕疵完全補正，確定不再發生狀況前，再審原告自得主張同時履行抗辯權， 拒絕給付買賣價金尾款。故再審被告遽行主張代位日精公司請求給付買賣價 金尾款，確為無理由，而原第一審判決未予詳查，逕予准許再審被告第一審 備位之訴，顯有未洽。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：再審之訴駁回。
貳、陳述：
一、依最高法院六十三年台上字第八八０號判例要旨、五十九年台再字第五十一 號、六十年度台再字第三十六號判決要旨，再審原告以本院確定判決未調閱 高雄地方法院執行卷宗，略謂有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「 適用法規顯有錯誤」之再審理由云云，顯依法不合。 二、第二審確定判決認為再審原告未能舉證證明債務人日精公司之連帶保證人尚 有財產可供清償，就舉證責任之分配言亦並無適用法規錯誤之情事。蓋倘若 再審被告對債務人日精公司之債權已獲得十足之清償，則殊不可能聲請高雄 地方法院核發債權憑證。故再審原告應舉證證明該連帶保證人有財產可滿足 再審被告對日精公司之債權。
三、本件再審原告所提出高雄地方法院八十八年度執字第四二五四號執行卷宗資 料，核屬再審原告於本院前訴訟程序中已知悉之文書，並請求鈞院為證據調 查，然鈞院以其聲請為不必要而駁回。故顯然不符民事訴訟法第四百九十六 條第一項第十三款「發現未經斟酌之證物」之再審理由。 四、再審原告所提出之高雄地方法院民事執行處核發債權憑證之卷宗資料，尚難 認為倘經鈞院斟酌，日精公司所積欠再審被告幾近二千萬元鉅額本金債務即 足以由連帶債務人之財產取償，且觀諸常理，倘再審被告可於該執行程序中 滿足債權，又何須提起本件訴訟而向再審原告求償，是該項證物顯亦不符民 事訴訟法第四百九十六條第十三款但書本文規定「可受較有利之裁判」之限 制。
五、就再審原告辯稱鈞院確定判決卷內之上證四至上證七系爭停車塔主任委員廖 修譽、李子鈜先生函文，及廖修譽於士林地方法院九十一年度訴字第六九五 號清償債務事務件證詞、停車塔照片等，可佐證停車塔車位有減損應有之價 值及通常之效用瑕疵云云。惟參本院確定判決理由第五點，上開事證均經本 院確定判決理由斟酌後指出；停車塔車位瑕疵於八十五年十一月底修補完畢 ，並無不能使用之設計瑕疵，且系爭停車塔持續使用至九十年九月十五日納 莉風災才停止使用。故再審原告所提出之上揭事證，亦顯然不符民事訴訟法 第四百九十九條本文規定，以證物「漏未斟酌」為再審理由之要件。 六、再審被告所陳，債務人日精公司積欠再審被告幾近二千萬元本金鉅額債務， 而如再審原告所自承日精公司又已倒閉解散。且日精公司名下之系爭停車塔 車位（土地與建物）均已移轉過戶予再審原告或其他購買戶，除對再審原告 之應收停車位尾款（應收帳款）外日精公司已無任何財產可資執行，亦為再 審原告所不爭執，則顯見日精公司已陷於無資力清償積欠再審被告之債務至 明。故再審被告為謀債權滿足，依民法第二百四十二條規定行使代位權，以 保全日精公司對再審原告之償金債權，核無不合。 理 由
一、再審原告起訴主張：㈠第二審確定判決未令再審被告就日精公司無資力或資力不 足之事實負舉證之責任，且未調閱高雄地院八十八年度執字第四二五四八號執行 卷，就舉證責任分配之認定，適用法規顯有錯誤。㈡另發現「高雄地方法院八十 八年度執字第四二五四八號執行卷宗」新證據，可以證明再審被告確實未對日精 公司及其全部六位連帶保證人均聲請強制執行，且該未經斟酌之證物如經斟酌，
應可受較有利益之裁判；㈢再審原告於原審已提出八十五年十二月以後之寶馬行 宮停車場管理委員會主任委員廖修譽、李子鋐之來函，並渠等所寄發之停車塔承 購戶大會之會議紀錄等資料，均證明系爭停車塔之許多設備或零件，自始即欠缺 、不良，或設計、設置錯誤，且其造成停車塔頻生故障，當然減損停車位應有之 價值及通常之效用，而應屬瑕疵。是以縱使八十五年十一月底曾有一度修復之情 ，其亦屬暫時之狀態，一待停車塔正式運轉，僅不到二個月之短暫期間，系爭停 車塔之瑕疵又陸續產生，且迄未修復。又再審原告亦引用證人廖修譽之證詞，除 證明前述文書為真正外；更證明系爭停車塔於八十五年十二月全天開放使用以後 ，其原有設計之檔板仍時生故障，須予以更換，始能完全排除該缺陷，另原有設 計缺少鐵條柱，亦造成車輛滑動之危險，顯然仍有減損價值及通常效用之瑕疵存 在，並未修復。惟原審法院逕自以買賣標的物形式上是否尚堪使用，為判斷有無 瑕疵之標準，卻不依民法三百五十四條規定及最高法院七十三年台上字第一一七 三號判例意旨，為瑕疵判斷之標準，確屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一 款所定適用法規顯有錯誤之情形，並顯然影響裁判；㈣再審原告於原審亦引用卷 內證據，指出：⑴停車位買賣契約第一條㈡、㈢約定，日精公司原係承諾出售停 車塔中七十六個停車位之一位，並其座落土地之應有持分予再審原告，詎完工後 停車位卻共有八十位，違約增加四個停車位，除使車輛出入停車塔更加擁擠外， 並致再審原告應得之土地持分由七十六分之一減為八十分之一，此明顯有減少價 值之瑕疵。⑵另停車塔在短暫修復之期間，仍限制二千ＣＣ、一千五百公斤以上 車輛不得進入停放。此項限制，日精公司並未於簽約前告知再審原告，亦未見於 停車位買賣契約中，此亦明顯有減損價值及通常效用之瑕疵，亦屬顯然有重要證 物漏未斟酌之情形，而顯然影響裁判，請求廢棄第一、二審確定判決等語。再審 被告則以：㈠依最高法院六十三年台上字第八八０號判例、五十九年台再字第五 十一號判決、六十年度台再字第三十六號判決等要旨所揭，再審原告以本院確定 判決未調閱高雄地方法院執行卷宗，略謂有民事訴訟法第四百九十六條第一項第 一款「適用法規顯有錯誤」之再審理由云云，顯依法不合；㈡就舉證責任之分配 言亦並無適用法規錯誤之情事，倘若再審被告對債務人日精公司之債權已獲得十 足之清償，則殊不可能聲請高雄地方法院核發債權憑證。故再審原告應舉證證明 該連帶保證人有財產可滿足再審被告對日精公司之債權；㈢再審原告所提出所謂 「高雄地方法院八十八年度執字第四二五四號執行卷宗資料」新證據，核屬再審 原告於鈞院前訴訟程序中已知悉之文書，顯然不符最高法院三十二年上字第一二 四七號判例要旨、七十八年度台上字第一六一五號及八十二年度台上字第二五八 號判決要旨所揭，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「發現未經斟酌之 證物」之再審理由以「不知有證物存在」為要件；㈣再審原告辯稱本院確定判決 卷內之系爭停車塔主任委員廖修譽、李子鈜先生函文，及廖修譽於士林地方法院 九十一年度訴字第六九五號清償債務事件證詞、停車塔照片等，可佐證停車塔車 位有減損應有之價值及通常之效用瑕疵云云。惟參本院確定判決理由第五點，上 開事證均經鈞院確定判決理由斟酌後指出；停車塔車位瑕疵於八十五年十一月底 修補完畢，並無不能使用之設計瑕疵，且系爭停車塔持續使用至九十年九月十五 日納莉風災才停止使用。故再審原告所提出之上揭事證，亦顯然不符民事訴訟法
第四百九十九條本文規定，以證物「漏未斟酌」為再審理由之要件等語，資為抗 辯。
二、按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確 定裁判違背法規或現存判例、解釋，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言 。」、「所謂適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在 內。」（參最高法院七十年度台再字第一七０號及六十三年台上第八八０號判例 意旨）。經查：
㈠再審原告主張：第二審確定判決未令再審被告就日精公司無資力或資力不足之事 實負舉證之責任，就舉證責任分配之認定，適用法規顯有錯誤云云。惟查本院原 確定判決係以「訴外人日精公司已解散，尚未辦理清算程序，有該公司登記資料 、台灣台北地方法院九十一年九月二十三日北院錦民科日字第二八九七號函可憑 ，而日精公司負責人現以行蹤不明，為兩造所不爭執。且日精公司名下之系爭停 車塔車位（土地與建物）均已移轉過戶予承購戶，此外已無任何財產可資執行， 亦為兩造所不爭執」（參原第二審確定判決理由㈠），而認定日精公司已陷於 無資力清償積欠再審被告之債務，並無舉證責任分配之問題，自無再審原告所謂 適用民事訴訟法第二百七十七條法規錯誤之情形。 ㈡再審原告又主張八十五年十二月以後之寶馬行宮停車場管理委員會主任委員廖修 譽，及廖修譽辭任後接任之主任委員李子鋐之來函，並渠等所寄發之停車塔承購 戶大會之會議紀錄等資料，均證明系爭停車塔之許多設備或零件，自始即欠缺、 不良，或設計、設置錯誤，且其造成停車塔頻生故障，當然減損停車位應有之價 值及通常之效用，而應屬瑕疵云云，惟依前開卷證資料認定前開瑕疵是否存在， 核屬事實認定之範疇，依前開判例意旨，「證據之取捨事實之認定乃事實審法院 之職權行使，原不發生適用法規是否錯誤問題」，縱然認定事實錯誤，仍與再審 要件不合。
三、又按「對於確定終局判決主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項所定各款情形 之一者，固得對之提起再審之訴，惟依同條項但書規定，當事人知其事由而不為 主張者，即不得據以提起再審之訴。又按同條項第十三款所謂當事人發見未經斟 酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知 有此而不能使用，現始得使用者而言。」而「所謂證物，不包含證人在內。」（ 參最高法院八十五年度台上字第三一四號裁判、二十九年上字第六九六號判例要 旨），經查本件再審原告所謂新證物，其中「高雄地方法院八十八年度執字第四 二五四八號核發債權憑證之卷宗資料」，核屬再審原告於本院前訴訟程序中已知 悉之文書，並請求本院調卷為證據調查，然經本院原確定判決以其聲請為不必要 而駁回，依前開說明，並非「在前訴訟程序不知有該證物，現始知之」，自不屬 所謂未經斟酌之證物。而再審原告另提出之新證物「台灣士林地方法院九十二年 六月十三日九十一年度訴字第六九六號民事判決、台北地方法院九十二年度訴字 第一○○四號案九十二年四月廿八日筆錄」，核均係本院確定判決事實審言詞辯 論程序終結後所做成，依前揭最高法院判例要旨所揭，不生所謂「發現」之可言 ，且上開筆錄有關陳妙姿證詞委託書部分，亦非本院原確定判決審理範圍，故再 審原告所提上述證物，顯非屬所謂發現新證據之再審事由。至於再審原告證物七
「停車塔報告書」部分，觀諸再審原告九十二年七月廿一日準備書第二、(一)點 說明，謂係「日精公司於簽約時，提供予再審原告」，而倘再審原告之主張屬實 ，則此項證物，為前訴訟事實審言詞辯論終結前存在之證物，且係再審原告早已 知悉之文件，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定「知其事由而不為主 張」，自不得作為再審理由，更無發現問題。
四、再審原告又主張：原確定判決卷內之上證四至上證七系爭停車塔主任委員廖修譽 、李子鈜先生函文，及廖修譽於士林地方法院九十一年度訴字第六九五號清償債 務事務件證詞、停車塔照片等，可佐證停車塔車位有減損應有之價值及通常之效 用瑕疵云云。惟查原確定判決理由第五點業已明白指出：「停車塔車位瑕疵於八 十五年十一月底修補完畢，並無不能使用之設計瑕疵，且系爭停車塔持續使用至 九十年九月十五日納莉風災才停止使用。」等語，足見上開事證業經原確定判決 斟酌後認定，故再審原告所提出之上揭事證，亦顯然不符民事訴訟法第四百九十 七條規定，以證物「漏未斟酌」為再審理由之要件。五、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張適用法規顯有錯誤、發見未經斟酌之證 物、漏未斟酌重要證物之情形，再審原告據以提起再審之訴，為無理由，應予駁 回，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美
法 官 蕭 艿 菁
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日 書記官 尤 峰 惠
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