臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第二三０號
上 訴 人 甲○○原名林
訴訟代理人 魯寶文律師
複代理人 黃松輝
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 王元勳律師
許碧真律師
右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十二日臺灣臺北
地方法院九十一年度訴字第二六四０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾萬元，及自九十一年三月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十五分之二，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十萬元，並自民國（下同）九十年 十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人自承六十八年間上訴人先生曾出借三十萬元與被上訴人之妻曾語（即上 訴人之三姑），足證上訴人先生生前經濟尚佳，確實交付鄭妻借款至明。 ㈡本件借款由上訴人攜同當時尚在小學之子女二人，至被上訴人住處交付現款，歷 次金額大小不一，有上訴人次子曾祺榮可證。而吳金土曾代為催討借款，有吳金 土可證。
㈢上訴人於彰化商業銀行士林分行０四二七０─六帳戶與上訴人女兒曾淑娟同一銀 行復興銀行０九八五六─六號帳戶，曾受給付利息之事實。再與被上訴人於台北 市第九信用雙園分社二三四七支票帳號，及台北區中小企業銀行雙園分行第二一 支票帳號，作時間比對，亦足以證明「他支」部分，確係被上訴人夫妻給付利息 之支票。
㈣被上訴人自七十二年五月至七十九年一月，共匯給上訴人八十八萬七百零四元用 以支付借款利息，故借款之事實自非虛言。上訴人生活無慮，且票面金額諸多零 頭，該八十八萬七百零四元自不可能為被上訴人接濟上訴人之用。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠否認上訴人所稱兩造間有借貸關係之合意及已交付借款金額一百五十萬元予被 上訴人之事實。依舉證責任原則，上訴人自應就上開事實負舉證責任。惟本件
上訴人均未能證明有交付借款金額與被上訴人之事實。 ㈡上訴人在彰化銀行士林分行０四二０─六帳戶，及其女兒曾淑娟在彰化銀行復 興分行０九八五六─六帳戶存款簿上所謂「他支」記載，不能證明係被上訴人 之匯款，縱為被上訴人之匯款，亦不能證明係為支付借款利息所為。 ㈢上訴人主張將上訴人及其女兒前開帳號與被上訴人開立於台北市第九信用雙園 分社二三四七支票帳號，及台北區中小企業銀行雙園分行第二一支票帳號，作 時間上比對之證據方法，並無從證明兩造借款事實存在與曾有金錢之交付。 ㈣上訴人所提之支票清單或匯款額度，皆無一固定之額度，且差異極大，有違一 般借貸付予固定利息之經驗法則。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人自六十八年起先後向上訴人借款共一百五十萬元 ，原開具本票為借據，後又要求收回，亦未辦理抵押權設定。上訴人以為被上訴 人不會賴帳，但被上訴人從未清償。自被上訴人於七十九年一月四日付過一次利 息後，上訴人每年均催討一次，上訴人嗣於九十年十一月二十五日寄出存證信函 ，然被上訴人仍未置理。由被上訴人給付利息之事實，並以兩造帳戶作時間比對 ，足資證明借款之真正，爰請求被上訴人償還借款一百五十萬元及法定遲延利息 等語。
二、被上訴人則以：否認上訴人所主張之借款事實，上訴人應先就借款之事實負舉證 責任。上訴人及其女兒曾淑娟存款簿上所謂「他支」記載，不能證明係被上訴人 之匯款，縱為被上訴人之匯款，亦不能證明係為支付借款利息所為。上訴人所謂 將兩造存款簿作時間比對之證據方法，並無從證明兩造借款事實存在與金錢交付 ，所提之支票清單或匯款額度，皆無一固定之額度，且差異極大，有違一般借貸 付予固定利息之經驗法則等語，資為抗辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七 十七條定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第 九一七號判例旨可資參照）。本件上訴人主張被上訴人自六十八年開始陸續向其 借款共計一百五十萬元，為被上訴人堅詞否認，是上訴人就兩造間確曾成立借賃 關係並曾交付借款予被上訴人之事實，負有舉證責任。四、關於上訴人主張其自七十二年開始至七十六年止，先後交付被上訴人款項部分， 就其於何時地如何交付借款？每次各交付金額多少？有無約定要給付利息？利息 如何計算？有無約定被上訴人何時清償之情形，始終語焉不詳，屢經原審數次闡 明後，始陳稱：「是七十二年間，共借款新台幣一百五十萬元，約定每個月要給 付二萬元作為利息，借款期限為三年。」等語。又，上訴人主張：被上訴人從七 十八年五月起到九月止，每月都有匯入上訴人帳戶二萬元充作利息云云，惟此為 被上訴人否認，上訴人復改稱：陸續不定額借款給被上訴人，借款都是用現金， 並無證人可為證明，但被上訴人在七十六年四月以前每個月都有匯入一萬餘元至 二萬餘元不等之利息給伊云云，並提出存摺二份及上訴人寫予被上訴人之信件及 存證信函各一件為證。然上訴人所言前後已有未符，並為被上訴人所否認。經查
，上訴人寫予被上訴人之信件及存證信函，均係上訴人單方面製作之信件，尚難 憑此單方面書寫之內容遽認兩造間有借貸關係之成立。再觀之上訴人所提出之彰 化商業銀行活期儲蓄存款存摺，其內頁固載明七十三年五月至十月有匯入存款四 萬八千八百元（每二個月付息一萬二千二百元）、七十三年十二月二十一日至七 十四年二月二十六日有匯款二萬六千元（每二個月付息一萬三千元）、七十四年 七月至七十六年四月不定期付息由一萬零八百元至四萬七千元不等，再至七十八 年四月至九月每月付二萬元，七十九年一月付二萬元，惟提示被上訴人後，亦經 被上訴人否認。上訴人陳稱：當初交付被上訴人借款都是現金交付，所以沒有從 銀行提領之紀錄，被上訴人陸續以二萬四千元、二萬六千元、二萬八千元、三萬 元的匯款，表示償還相當於一百五十萬元借款的利息云云。然查，此與上訴人自 陳借款係分次陸續交付、及其約定之利息（二萬元）互核，如何換算均不能相符 ；參之上訴人家庭經濟狀況並非富裕，以七十一、七十二年間之物價指數衡之， 一百萬元實難謂非為鉅額，佐之上訴人自行提出之交付時間款項表列，均無由銀 行提領之紀錄，此與一般國民生活經驗法則，亦屬有間，是上訴人主張其於七十 二年至七十六年有交付借款予被上訴人，即屬不能證明，而無可採信。上訴人雖 聲請經本院函調閱前開存摺帳號之他支詳細紀錄，因金錢交付之原因眾多，可能 為買賣、贈與亦或是上訴人所謂之借貸利息，上訴人應舉證證明之，而非僅以匯 款之事實，逕認交付之原因為借貸利息，實亦不能證明被上訴人係為清償借款之 利息債務之用途而為。又，上訴人雖主張：被上訴人曾經開具本票作為借據，後 又要求收回，另用不動產設定抵押，亦未辦理，復稱被上訴人曾交付二張票據， 後來又拿回去云云，惟此均為被上訴人所否認，上訴人就此復未能舉證以實其說 ，即無足採。
五、關於上訴人指稱曾於六十八年間借款部分，經查，證人曾語婷（上訴人女兒）證 稱曾隨同上訴人前往被上訴人住處出借金錢，但查曾語婷為上訴人女兒，證詞難 免偏頗，況雖到場證述經過，但查當時二、三歲（曾語婷六十六年出生）所證述 均小學後之事，與此時間無涉，不足憑採，惟證人吳金土已經於本院審理時到場 證稱：「我有與上訴人於七十六年、八十一年去討債」「乙○○夫妻說會慢慢還 款，至今未還」等語，顯然兩造確有借貸事實足以認定，雖依據上訴人主張當時 被上訴人尚在繳交利息，但是否催討與繳交利息為兩件事，被上訴人稱仍在繳息 不可能催討云云，尚有誤會。然而關於借貸之金額，證人吳金土稱「對方未說一 百五十萬元」（以上均見本院九十二年七月二十二日言詞辯論筆錄），上訴人亦 未舉證證明借貸之金額，被上訴人則於原審稱：「那不是利息，我問我太太她說 因為上訴人先生過世以前有拿錢給他妹妹，他妹妹就是我太太，大約是二、三十 萬元」等語（見原審九十一年十月十四日言詞辯論筆錄），且被上訴人之配偶曾 語亦到庭證述：「上訴人的先生是我的第三個哥哥，當初我與哥哥一起做生意賣 東西，後來出嫁時我哥哥給我二十萬元，當時我哥哥沒有說什麼」（見原審九十 一年十一月二十一日言詞辯論筆錄）。依此足以證明確有交付金錢二十萬元之事 實，雖係由上訴人配偶交付被上訴人配偶，但依據證人吳金土證述，上訴人前往 催討被上訴人有同意返還，債之關係即存在兩造之間，被上訴人復未能主張並舉 證係贈與或其他原因交付，應認係借貸。因本件借貸為不定期，上訴人於九十年
十一月二十五日之信函未證明已經被上訴人收受，且只是表明要被上訴人「提出 高見，如何歸還」，並未表明終止借貸返還借款之意思，直至九十一年一月七日 上訴人以內湖碧湖郵局第五七四號存證信函始請求被上訴人在「元月十五日前提 出回應，逾期依法向法院請求發支付命令」等語，均有信函附卷可稽，是本件消 費借貸依據民法第四百七十八條後段規定「貸與人亦得定一個月以上之相當期限 催告返還」，本件借貸之返還，自應以上訴人聲請經法院發支付命令於九十一年 二月八日送達被上訴人之期限為終止借貸之期限，因支付命令明載被上訴人應於 算。另上訴人雖聲請傳訊證人即上訴人兒子曾祺榮為證，惟依據曾語婷證述當時 交錢都是用報紙包裹，自無從得知金額之數目，是認無予傳訊之必要。六、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付二十萬元，及自九 十一年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分， 為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判 決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日 民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉
法 官 黃 嘉 烈
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日 書記官 倪 淑 芳