臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上字第三八五號
上 訴 人 興松有限公司
法定代理人 林志郎
訴訟代理人 李蒨蔚律師
被上訴 人 三立機械工程有限公司
法定代理人 林煌燦
訴訟代理人 陳清進律師
右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十二日台灣台北地
方法院八十八年度重訴更字第八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠廢棄原判決。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣一千六百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用外，補陳略稱： ㈠本件工程至八十三年五月十六日方試車完成，遲延一百九十三天，每逾一日應按 工程總價千分之三罰款，應罰違約金總額為新台幣（以下同）一千二百四十二萬 三千四百一十元，上訴人僅為一部請求，請求被上訴人應賠償四百五十萬元。 ㈡關於交付場地日期：
１依被上訴人所提照片，八十二年十月三十日，場地上已開始豎立安裝砂石倉及其 他倉儲，於八十二年十一月十一日，現場之砂石倉已豎立安裝完畢。 ２依工程合約第六條付款辦法約定，第二期付款係以材料半數以上製作完成進場時 ，付百分之三十。被上訴人係在八十二年九月下旬請領，上訴人則於同年月二十 七日支付，足證被訴人至少在八十二年九月二十七日前，已將半數以上材料製作 完成並進場。
３該全套工程設備，高達四層樓高，須從一樓開始，依照安裝程序依序往上施作， 如果，上開場地之地面根本未清理並交付被上訴人，被上訴人根本不可能開始進 行豎立並安裝砂石倉等作業程序，故，被上訴人辯稱上訴人未於八十二年九月二 十日交付，而係該年十二月始交付場地云云，即無可採。 ４證人林天輝與被上訴人間有僱傭關係，證言難免偏頗。再者，該證人林天輝所稱 追加工程係於八十二年十二月二十日完成云云，亦顯與兩造爭議內容無關。 ５被上訴人稱，八十二年九月十九日立豐公司澆鑄混凝土、施作土木基礎工程係用 在陽光抽水站，而非本件現場，故相關事證不足採信云云，惟由於上訴人承攬施 作台北市政府工務局養工處「基隆河整治工程陽光抽水站新建工程」，基於工程
所需，乃經台北市政府工務局養工處許可，在本案工地現場即民權大權對面設立 工棚，以建置混凝土拌合廠。
㈢上訴人於八十二年九月十九日委請立豐公司澆鑄混凝土、施作土木基礎工程，翌 日即同年月二十日即依約將場地移交被上訴人，被上訴人應自次日即同年月二十 一日起四十五天於同年十一月四日完成試車。
㈣被上訴人應賠償不完全給付所致生損害五百萬元： １系爭預拌場係上訴人為就近生產混凝土以供應「台北市政府陽光抽水站新建工程 」等之用。依新建工程合約約定，上訴人應於八十三年五月底施工完畢。惟因被 上訴人遲延給付，且機組又多有瑕疵，根本無法正常出料，嚴重影響抽水站工程 之施工進度，上訴人只好另向立豐公司購買混凝土以應急用。自八十二年十一月 四日起至八十三年三月六日止，全部進貨量計達一千二百六十九萬二千三百五十 五元，亦即因被上訴人之遲延試車所致生之價差損失即達二百七十九萬二千九百 七十八元。
２被上訴人以舊代新、以台製品代日製品，所致生之瑕疵損害合計一千一百六十五 萬八千七百四十一元，上訴人請求賠償五百萬元。 ㈤上訴人所給付被上訴人之七百萬元，並非第三期及部分第四期工程款，該款乃被 上訴人向伊預支工程款而由伊借貸被上訴人。屬借款性質，被上訴人自應負返還 之責。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：新設三立方公尺拌合廠全套工程設備安裝 程序示意圖、八十二年六月一日北市工養施字第五六六五九號函、台北市工務局 興建公共工程用臨時工棚許可證、台灣高等法院九十年上昜字二三九四號刑事判 決等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如為不利於被上訴人之判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用外，補陳略稱： ㈠七百萬元係工程款而非借款：
１上訴人之轉帳傳票方有「欠發票」之記載，若非工程款，何須開立發票並納稅？ ２若為借款，豈無利息與清償期之約定？又，無兩造公司任何人員之簽名，若系爭 七百萬元真屬借款，上訴人豈無要求被上訴人簽名蓋章之理？ ３依上訴人所作之轉帳傳票及付款簽收簿，均未記載暫借款週轉之事項，轉帳傳票 亦記載「欠發票」字樣，若為借款，何需發票？反而是工程款才需發票。 ４宜蘭縣稅捐處就被上訴人收受工程款一千七百萬元，卻漏開發票七百萬元，有涉 嫌逃漏稅之情事，其發函認定係爭七百萬元為工程款。 ５上訴人就消費借貸契約之合意未能盡其舉證責任。 ㈡依兩造合約第十六條規定：「甲方（即被上訴人）於基礎完成，清場後起四十五 日完成（雨天或人力所不能抗拒之情形，應予扣除）。」可認兩造工期有扣除雨 天之約定，且於被上訴人請求工程款事件，向交通部中央氣象局函查，得知八十
二年十二月十一日至八十三年一月十五日間，共有十五日下雨，就此兩造亦未爭 執，故應扣除之；再計入追加工程之工期二十日（82.12.10.至83.02.02共計54 日，試車工期45日+扣除雨天15日+追加工期20日=80日），被上訴人亦未遲延。 ㈢關於以新代舊之不完全給付部分：
１依一般社會通念，物品未經使用，即屬新品。上訴人對於同意放置河川地未經使 用之機件運至現場，經上訴人指揮人員放行安裝置而不論，且自八十三年一月十 五日起使用該拌合廠無意見，竟自八十八年間，因被上訴人對其訴請給付工程款 方主張其係舊品，實為意圖脫免工程款給付之托詞。 ２證人王邱樹證言前後矛盾，又該證人為上訴人之員工，其證言之證據能力亦有問 題，不足證系爭拌合機為業經使用之舊品。
３系爭機具係預拌混凝土設備，需加水操作使用，處於與水接觸之潮濕環境，因氧 化而鏽蝕，乃正常現象，是自難以其外觀鏽蝕，而認為系屬舊品。 ４依債務不履行舉證責任分配之法則，上訴人就系爭機械是否經他人使用應負舉證 之責。
５本件工程合約之金額連同追加部份高達二千一百多萬元，被上訴人於八十二年七 、八月將機器運至上訴人之工地等待安裝，至安裝完成尚有數月期間，上訴人豈 有不知機器狀況之情形？又豈會甘願受領而不向被上訴人主張？ ㈣被上訴人施作之系爭機具，並無上訴人主張之「儲中細沙投料口設計不良」、「 水泥提昇機經常故障」、「電機、電腦操作系統經常跳機、故障」損害等瑕疵。 ㈤上訴人主張被上訴人以台製品代日製品並不足採。 ㈥另案給付工程款訴訟事件（九十年度上更㈡字第四０號），上訴人已就遲延違約 金及借款等部分，為抵銷之抗辯。
三、證據：援用原審所提之證據。
理 由
一、上訴人主張：兩造於八十二年七月二十六日簽立工程合約書（下稱系爭合約）， 約定由被上訴人承作上訴人之「新設三立方公尺拌合廠全套工程設備」（下稱系 爭工程），工程總價為二千萬元；並於八十二年九月間，追加主機台及水泥之支 撐架工程，價款為一百四十五萬六千九百三十八元。被上訴人遲延完工一百九十 三天或一百四十七天，依系爭合約約定，每逾一日罰工程總價之千分之三，被上 訴人應給付上訴人違約金一千二百四十二萬三千四百一十元，或九百四十六萬二 千三百九十元。上訴人就違約金債權暫先對被上訴人請求一部分，即四百五十萬 元。又因被上訴人遲延完成系爭工程，上訴人為保留追究遲延完成工作責任之權 利，已拒絕給付第三期款，經被上訴人再三請求，上訴人始同意先暫借七百萬元 供被上訴人周轉。本件借款債權經上訴人多次請求，因被上訴人拒絕返還，上訴 人爰依法請求被上訴人返還借款。再上訴人雖於八十三年三月三十一日完成試車 ，但其工作有㈠被上訴人交付之機具、機台均為舊品，與約定之新品不符。㈡被 上訴人所為給付不合合約「用料規範及施工說明書」之約定。㈡電機、電腦操作 系統及攪機電磁開關、電磁閥經常損壞。㈢水泥提昇機易生故障。㈣砂石倉儲細 砂之投料口設計不良，因此下料時時常將出口堵塞。爰依不完全給付損害賠償之 規定，請求被上訴人給付五百萬元。為此提起本件訴訟，請求被上訴人給付一千
六百五十萬元及遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。二、被上訴人則以：依兩造合約第十六條規定：「甲方（即被上訴人）於基礎完成， 清場後起四十五日完成（雨天或人力所不能抗拒之情形，應予扣除）。」，施工 期間，共有十五天下雨，應扣除之；再計入追加工程之工期二十日（82.12.10. 至83.02.02共計54日，試車工期45日+扣除雨天15日+追加工期20日=80 日），被 上訴人亦未遲延。上訴人同意未經使用之機件運至現場，並安裝置完成，且自八 十三年一月十五日起使用，均無意見，竟於被上訴人對其訴請給付工程款時，方 主張其係舊品，實為意圖脫免工程款給付之托詞。且系爭工程金額連同追加部份 高達二千一百多萬元，至安裝完成，試車完畢，上訴人並未主張，就債務不履行 舉證責任分配之法則，上訴人應負舉證之責。被上訴人施作之系爭機具，亦無「 倉儲中細沙投料口設計不良」、「水泥提昇機經常故障」、「電機、電腦操作系 統經常跳機、故障」損害等瑕疵，或以台製品代日製品之情事。其七百萬元係工 程款非借款，有宜蘭縣稅捐處函認定係爭七百萬元為工程款為證。再另案被上訴 人請求給付工程款訴訟事件（九十年度上更㈡字第四０號），上訴人已就上開請 求，為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於八十二年七月二十六日簽立系爭合約，約定由被上訴人承作上 訴人之系爭工程，工程總價為二千萬元，並於八十二年九月間追加主機台及水泥 之支撐架工程，價款為一百四十五萬六千九百三十八元，有系爭合約可稽（見原 審㈠卷第二五至三四頁及原審重訴一四二八號卷第八及十四頁），並為兩造所不 爭，堪信上訴人此部分主張為真實。至上訴人主張被上訴人遲延完工一百九十三 天或一百四十七天；又因被上訴人遲延完成新設系爭工程設備，上訴人為保留追 究被上訴人遲延完成工作責任，拒絕給付第三期款，經被上訴人再三請求，上訴 人始同意先暫借七百萬元，供被上訴人周轉。本件借款債權經上訴人多次請求， 被上訴人拒絕返還。再上訴人雖於八十三年三月三十一日完成試車，但其工作有 ㈠被上訴人交付之機具、機台均為舊品，與約定之新品不符。㈡被上訴人所為給 付不合合約「用料規範及施工說明書」之約定。㈡電機、電腦操作系統及攪拌機 電磁開關、電磁閥經常損壞。㈢水泥提昇機易生障。㈣砂石倉儲細砂之投料口設 計不良，因此下料時時常將出口堵塞等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。是就兩造之爭點所應審酌者，為㈠七百萬元之性質是否為借款﹖㈡系爭工 程有無遲延﹖㈢被上訴人有無不完全給付之情形﹖茲分述於次：四、關於七百萬元是否為借款部分：
㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交 付與借貸意思表示相互一致，負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣， 或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受 金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互 相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院九十二年度台上字第五五七 號判決參照）。
㈡兩造對於上訴人於八十三年三月三日，給付被上訴人七百萬元之事實，均不爭執 ，自堪信為真實。惟就給付七百萬元之原因，上訴人主張被上訴人遲延完工，拒 絕給付第三期款，經被上訴人再三請求，始同意先暫借七百萬元，故交付之原因
為借貸；被上訴人則辯稱其中六百萬元係第三期工程款，一百萬元為第四期工程 款。依前揭說明，應由上訴人就兩造有借貸意思表示互相一致，負舉證責任。查 當時果如上訴人所稱，兩造就第三期工程款應否支付，已有爭議，揆諸經驗法則 ，上訴人豈有再輕易貸借大筆款項予被上訴人之理；且依上訴人所製作之付款簽 收簿及轉帳傳票，其上均未記載「暫借款周轉」等字樣，且值此兩造糾紛之際， 何以又未要被上訴人書立借據或簽發票據以供擔保，或於前開付款簽收簿及轉帳 傳票上記載「借款」等字樣，以杜爭議。況轉帳傳票上更註明「欠發票」之字樣 ，有上開轉帳傳票可稽；再就上訴人所製作之八十三年五月十二日工程估驗計細 表，其上僅記載「第三期暫借款」，惟依系爭工程合約第六條付款辦法約定，第 三期款係於按裝試車完成付百分之三十，計六百萬元，亦非估驗計細表上所記載 之七百萬元。是該七百萬元之交付是否係因借貸而交付，已然存疑。 ㈢雖上訴人另稱被上訴人向上訴人請領給付七百萬元工程款，事後亦未即開立發票 交付上訴人，益可證明系爭七百萬元係屬借款，並非工程款。依通常經驗該七百 萬元果係工程款，上訴人豈有不在給付七百萬元時，要求被上訴人開立發票以致 冒無法取得發票而不能扣抵營業稅款，營利事業所得稅費支出及被罰款之風險云 云。惟被上訴人就此曾於兩造另件請求給付工程款事件中，提出八十四年十二月 份開立八十三年五月十二日領款之統一發票，記載第三期款六百六十六萬六千六 百六十六元及營業稅三十三萬三千三百三十四元，是其工程款連同稅款總計七百 萬元，核與系爭合約約定總工程款二千萬元，均含稅在內，而被上訴人收受之每 期工程款均含百分之五計營業稅之約定相符，顯非上訴人所指稱此為被上訴人臨 訟製作，且依前開說明，被上訴人既已否認有借款意思，上訴人所提之證據又無 從證明被上訴人係基於消費借貸意思表示而收受七百萬元，自不能遽而推論該七 百萬元，兩造係本於消費借貸之意思而交付及收受。從而，上訴人主張被上訴人 向其借貸七百萬元一節，尚不足採。
五、關於系爭工程有無遲延部分：
㈠上訴人主張依合約第七條、十六條約定，上訴人於土木基礎完成，清理場址後， 移交被上訴人，被上訴人應於四十五天內試車完成。上訴人係於八十二年九月二 十日完成土木基礎，被上訴人應於八十二年十一月四日完成試車。惟被上訴人至 八十三年五月十六日或八十三年三月十一日始完成試車，遲延一百九十三日或一 百四十七日，應受罰款一千二百四十二萬三千四百一十元或九百四十六萬二千三 百九十元云云。被上訴人則辯稱：上訴人係於八十二年十二月十日移交場址，且 施工期間，共有十五天下雨，應扣除之；再計入追加工程之工期二十日（82.12. 10.至83.02.02共計54日，試車工期45日+扣除雨天15日+追加工期20日=80日）， 被上訴人並未遲延等語。
㈡按甲方（指上訴人）負責土木工程之施工，並清理場地，移交乙方（指被上訴人 ）後，乙方應於四十五天內試俥完成，移交甲方。又按甲方於土木基礎工程完成 ，清場後起四十五天內完成，系爭合約第七條、第十六條分別約定有明文。是應 審酌者為兩造何時移交場址，何時完成試車。
１被上訴人辯稱系爭土木基礎工程，包括骨材倉（砂石倉）、主機台及水泥桶之土 木基礎工程，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。上訴人主張其於八十二年九
月十九日立豐公司澆鑄混凝土，施工系爭工程之土木基礎工程，於次日即八十二 年九月二十日，即依約將場地移交被上訴人云云，並提出八十二年十月二十日工 程估驗計細表、立豐公司送貨單影本等件為證。惟依前開工程估驗詳細表上載工 程名稱，為「陽光抽水站」，而送貨單上所載送貨地點亦為「陽光」，有該詳細 表、送貨單可稽（見原審重訴一四二八號卷第十五及十八頁），不足以認定係供 系爭基礎工程所使用；雖上訴人另主張因其承戶台北市政府發包「台北市政府陽 光抽水站新建工程」與「基隆河整治工程內湖堤防新建工程─舊宗段工程」，須 陽光」工程，實為本件工程無誤等語，然該二工程既有混凝土之需求，在別無其 他證據之情形下，即難以系爭工程臨近陽光抽水站，即推論該送貨單係供系爭基 礎工程所使用，是上訴人主張於八十二年九月十九日完成系爭工程之土木基礎工 程，即難信為真實。
２上訴人再主張於兩造另件請求給付工程款事件，被上訴人自行提出八十二年十月 三十日拍攝之照片，顯示被上訴人早已開始豎立安裝砂石倉及其他倉儲，且上訴 人於八十二年十一月十一日所拍攝現場照片，顯示砂石倉早已豎立安裝完畢，至 少可認上訴人至遲在八十二年十一月十一日之前即已完成土木工程等語。然此為 被上訴人所否認，辯稱上開八十二年十月三十日所拍攝之照片，可看出主機台及 水泥桶之地面下RC結構，上訴人完全未施工，基礎工程拖延至八十二年十二月十 日左右始完工等語，據證人林天輝於本院八十八年度上更㈠第一○號給付工程款 事件中證稱伊於八十二年十一月底十二月初做完螺絲焊接等語，有準備程序筆錄 影本可稽（見原審㈡卷第五十頁），故被上訴人辯稱上訴人土木基礎工程拖延至 八十二年十二月十日左右始完工，尚非無據。且場址移交與被上訴人之進場施工 係兩回事，工期係以場址移交後起算，上訴人自應就移交場址之日期，負舉證責 任。該八十二年十一月十一日拍攝之照片，固可證明砂石倉已豎立安裝完畢，然 上訴人所負責系爭基礎工程除骨材倉（砂石倉）之基礎工程外，尚包含主機台及 水泥桶之基礎工程，被上訴人既否認主機台及水泥桶之基礎工程已完成，上訴人 仍應就主機台及水泥桶之基礎工程亦於八十二年十一月十一日前完成，負舉證責 任，上訴人並未能再提出證據證明之，其主張土木基礎工程至遲於八十二年十一 月十一日前即完成，移交場址云云，難信為真實。 ３被上訴人辯稱上訴人係於八十二年十二月十日完成土木基礎工程等語，核與證人 林天輝於本院八十八年度上更㈠第一○號給付工程款事件中證稱伊於八十二年十 一月底十二月初做完螺絲焊接等語相符，有準備程序筆錄影本可稽（見原審㈡卷 第五十頁），堪予採信。
４上訴人主張依證人王邱樹證言、黃慶福之外勤記錄統計表及證言，可見最少可認 定於八十三年三月三十一日方試車完成云云。被上訴人則辯稱依證人陳紫雯、許 聰明及壯穎公司壯字第八三○七一四號函，可證明係於八十三年一月十五日完成 試車等語。據出售拌合機予被上訴人之壯穎公司總經理陳紫雯，於另案給付工程 款事件中證稱「試車完成日為八十三年一月十五日，是興松公司找過我們維修， 在一月十五日以前已斷斷續續測試，當時我及我的技術人員都有在現場。」、「 在一月十五日之前就斷斷續續測試，而在一月十五日完成試車。」，有本院八十 五年上字第五三四號給付工程款事件八十五年十月一日筆錄影本在卷可憑（見原
審㈡卷第四一及四二頁）；於本院更審審理時，亦證稱「有去保養維修，八十三 年一月十五日完成試車，主機是我們公司提供，試車要有周邊設備及其他配件， 有定期保養．．．沒有其他瑕疵，試車之後即開始生產。」、「安裝並非我裝的 ，是三立公司裝的，八十三年一月十五日我說的是試車完成時間」，有本院八十 八年度上更㈠字第一○號準備程序筆錄影本在卷可按（見原審㈡卷第四四及四五 頁）。另出售機器之電腦設備予被上訴人之超韌公司總經理黃慶福證稱其試車時 有去現場，且陳稱「（提示外勤紀錄統計表）在八十三年一月十二日以前是按裝 機器及試車．．．」，有台灣高等法院八十五年上字第五三四號給付工程款事件 八十五年十月一日筆錄影本在卷可憑（見原審㈡卷第四○頁）。雖壯穎公司壯字 第八三○七一四號向被上訴人催告買賣價金之函件中記載：「．．．貴公司並已 將此拌合機於八十三年元月十五日裝置於興松有限公司內湖預拌廠」等語，然證 人陳紫雯既證稱拌合機係被上訴人安裝，並非壯穎公司安裝，則被上訴人究何時 安裝，當非壯穎公司所能證明；而陳紫雯於原審法院八十三年度訴字第三八六六 號給付工程款事件審理時，亦曾證稱「．．．八十三年元月十五日拌合機在此之 前即裝好．．．所謂試車完成應該是有用料試車」、「八十三年一月十五日當時 我在場」等語，亦有該事件八十四年五月五日言詞辯論筆錄影本在卷可憑（見原 審㈡卷第三五頁及背面）。
５依國壬公司工務部主任許聰明於原審法院八十三年度訴字第三八六六號給付工程 款事件審理時證稱，伊曾於被上訴人所稱試車完後不久之八十三年二月三日起， 陸續在上訴人處調料，且借用機器生產混凝土，當時借機操作時運轉正常打出之 料很好等情，其於本院八十五年度上字第五三四號給付工程款事件審理時證稱， 八十三年二月至三日間，曾向上訴人調料，機器運作正當等語；在本院八十八年 度上更㈠一○號審理時證稱，借用期間機器正常，沒有瑕疵，亦無使用不良之情 形，出料亦正常等語，有本院八十五年上字第五三四號給付工程款事件八十五年 十月一日筆錄、八十八年度上更㈠字第一○號準備程序筆錄影本在卷可按（見原 審㈡卷第三七至五四頁），足認於當時被上訴人安裝之機器已能順利進行運作， 製出成品之品質亦能符合使用人之要求，益證被上訴人辯稱系爭拌合機在八十三 年一月十五日即完成試車一節，為可採信。
６雖上訴人主張依另案之證人王邱樹結證直至八十三年五月十六日整廠方能較順暢 使用。黃慶福八十四年五月五日提供之外勤記錄統計表可知，該檢修統計表直記 載至八十三年三月三十一日，方未再進行試車檢修，又黃慶福於另案亦證稱渠將 機電部分交予上訴人，仍陸續到廠維修、指導至八十三年三月三十一日。且被上 訴人法定代理人曾於另件給付工程款事件本院八十三年度訴字第三八六六號審理 時陳稱在二月十五日完工云云。然查黃慶福於原審法院八十三年度訴字第三八六 六號審理時證稱「．．．我們是負責電腦控制之部分的，八十三年元月之後我將 電腦操作之部分交給被上訴人（即本件上訴人）廠方，而後再陸續去被上訴人廠 方是維修及指導操作，交給廠方後，該廠方無固定之操作員。」，另於本院八十 五年度台上字第五三四號審理時證稱：「．．．就我們去現維修，應是人為操作 不當所引起的，所以第一次未予收錢，都是興松找我們去修的。」、「（提示外 勤紀錄統計表）在八十三年一月十二日以前是按裝機器及試車，當然時間長，其
他的才是維修的。」、「（問：八十三年一月三十一日還有一天是全天維修，是 怎麼回事？）可能是他們操作不熟悉，要我們去指導操作的。」；於本院八十八 年度台上更㈠字第一○號審理時證稱：「機器是我們賣的，安裝的，維修的，因 機器有人為操作不當，有去維修，是因操作人員不熟練或不清楚．．．」等語， 有原審法院八十三年度訴字第三八六六號給付工程款事件八十四年五月五日言詞 辯論筆錄、本院八十五年上字第五三四號八十五年十月一日筆錄、八十八年度上 更㈠字第一○號準備程序筆錄影本，在卷可按（見原審㈡卷第三四至五四頁）， 是依黃慶福所言，其嗣後係因人為操作不當而前往維修機器，且於八十三年二月 三日起，上訴人陸續出借機器予國壬公司生產混凝土，打出之料無瑕疵等，有如 前述，堪認在試車完成時，被上訴人已完成符合上訴人使用目的之設備，系爭工 程已完工。黃慶福所為紀錄，應係嗣後之維修，尚難以其維修紀錄，認至八十三 年三月三十一日始完成試車。至證人王邱樹於本院八十五年上字第五三四號審理 時縱證稱，直至八十三年五月十六日機器運較順暢等語，然系爭拌合機，嗣後因 人為操作不當，並一再維修，業經黃慶福證述明確，有如前述，自難認係於是時 始試車完成。又被上訴人法定代理人於原審法院八十三年度訴字第三八六六號審 理時，雖陳稱在二月十五日完工云云，而被上訴人曾委託林世超律師，以律師函 函件表示拌合機在八十三年一月二十五日安裝完成等語。證人陳紫雯、許聰明及 黃慶福之證詞，亦證明試車完成係在八十三年一月十五日，是先前被上訴人法定 代理人所為之陳述顯與事實不符。
㈢依前所述，主機台、水泥桶之土木基礎工程，在八十二年十一月下旬尚未完成， 上訴人最快於八十二年十二月一日將場地移交，則本件系爭工程，自八十二年十 二月二日起計算至八十三年一月十五日足，尚未逾四十五日之期限，尚難認被上 訴人就系爭工程有何遲延之情形。是上訴人主張被上訴人遲延一百九十三日或一 百四十七日，應受罰款一千二百四十二萬三千四百一十元或九百四十六萬二千三 百九十元等語，尚難信為真實。
六、關於被上訴人有無不完全給付之情形部分： ㈠上訴人主張被上訴人遲延試車，其另須向立豐公司購買混凝土，受有價差之損失 二百七十九萬二千九百七十八元云云。然被上訴人既無遲延完成試車之情形，有 如前述，上訴人主張受有遲延給付之損失二百七十九萬二千九百七十八元，即不 足採。
㈡被上訴人以舊代新、以台製品代日製品且給付之標的顯有瑕疵： １以舊代新部分：
⑴上訴人主張被上訴人所交付之機器係屬舊品，不合債之本旨等語，被上訴人則辯 稱系爭拌合機係屬全新、拌合廠所用之電腦亦屬新品，雖有部分機件曾放置新店 河川地四、五個月，然亦經整理、噴漆，與新品無異等語。 ⑵查被上訴人所交付之機具，雖係宋大公向其訂製之物品，因未安裝，嗣經賣還被 上訴人，經被上訴人移作系爭工程使用，惟其並非業經使用後之舊品，且系爭機 器設備本既裝置於室外，雖其擱置室外數月，並未減損其效用或價值，試車後運 轉正常打出之料很好等情，業經證人黃慶福、許聰明證述明確，有如前述，雖證 人王邱樹曾證稱：系爭機器係伊介紹賣給上訴人，巳用過二、三年；嗣又改口稱
有無用過，伊不知道云云，是證人王邱樹於本院八十五年上字第五三四號、八十 八年上更㈠字第一○號、九十年度上更㈡字第四○號給付工程款案件，前後證述 不一，尚難盡信，有本院九十年度上更㈡字第四○號民事判決可稽（見本院卷第 九五至一一三頁）。則系爭工程雖部分設備係其因他人所訂購，事後移作系爭工 程使用，致放置時間稍久，但尚難認係以舊品代替新品，或有上訴人所主張之不 完全給付情形，上訴人此部分之主張自不足採。 ⑶被上訴人並非以舊品代新品，有如前述，則上訴人主張其受有六百萬元之損害， 曾加支出三十六萬六千六百一十二元之維修費云云，即無可取。 ２給付顯有瑕疵部分：
⑴上訴人主張電機、電腦操作控制系統及攪拌電磁開關、電磁閥經常損壞、提昇機 易生故障、倉儲中細砂之投料口設計不良，因此下料時常將出口堵塞，並提出蔡 瑞榮於另件給付工程款事件之證言為據。
⑵查蔡瑞榮於原審法院八十三年度訴字第三六六號審理時，固證稱砂石倉儲投料口 民事判決影本在卷可按（見原審㈠卷第五十頁理由三）。被上訴人雖對下料時， 曾發生出口堵塞之情形並不爭執，惟辯稱修改電程式後，已無此問題，純為操作 不當所致等語。黃慶福所提供者，固為電腦設備，然其於本院八十八年度上更㈠ 字第一○號案審理時亦曾證稱：「（問：機器設備何以會細砂食下料堵塞﹖）砂 的磅秤桶用累積，一為細砂，一為粗砂，細砂先計量，後計量粗砂，因砂的細度 、含水量、含泥量容易卡住，與操作無關，是砂的關係，本件後來才清楚是砂的 品質及細砂放下面，粗砂放上面容易造成堵塞，我們公司原設計是砂一砂二，不 管是什麼砂，而系爭機器是細砂放在上面，粗砂放下面，再加上砂的品質不好， 而造成塞住，應該粗砂在下面、細砂放上面，才不會有問題，我們公司的電腦沒 有問題，後來為他方便，才改電腦，並非設計不當。」，有本院八十八年四月十 六日準備程序筆錄在卷可憑（見原審㈡卷第四六、四七頁），是縱曾有出料口堵 塞情形，亦係砂之品質及砂放置之順序錯誤所致，而非可歸責於被上訴人，況嗣 後此問題亦已改善。至提昇機故障部分，則為被上訴人所否認，而證人蔡瑞榮雖 曾於該院八十三年度訴字第三六六八號審理時證稱，提昇機故障等情，然蔡瑞榮 為上訴人之職員，其證詞難免有偏頗之虞，且證人許聰明亦稱借用之機械正常等 語，有如前述，即難認有此瑕疵存在。
３以台製品代日製品部分：
⑴上訴人主張依兩造系爭合約所附「用料規範及施工說明書」所載，本拌合廠之「 進料輸送帶」所有鐵滾輪及鏈條；「選倉台」之剎車馬達、鏈條；「主輸 大社，鍊條均為日製品，電磁閥日本 CDK，根動器唐鉅，輸送帶為第一、三五品 牌之高品。本工程主輸送帶及進料輸送帶、傳動鍊條均使用日製一四○＃雙股． ．．」，惟被上訴人迄今無法提出任何日製品之證明，有以台製品代日製品之瑕 疵等語。
⑵被上訴人則辯稱就日製品之進口證明，因時間太久，因此無法提出，然台灣無法 製作此類產品，故絕對是日本進口等語。查依合約所附「用料規範及施工說明書 」所載，前揭用料雖載明為日製品，惟系爭拌合廠自八十三年一月十五日試車完 成，至上訴人所陳八十三年五月十六日全廠運轉順暢，乃至被上訴人於八十三年
間對上訴人提起給付工程款之訴訟，迄至該案於本院八十八年九月二十二日作出 八十八年度上更㈠第一○號民事判決判決止，上訴人均未提出要求被上訴人提出 日製品證明之抗辯。而於八十九年一月十三日本件訴訟程序中，始以準備書㈡暨 聲請調查證據狀，提出此項抗辯。果前開用料確須使用日製品並其進口證明，上 訴人當於被上訴人交付拌合機時即要求被上訴人提出產地證明書，惟上訴人捨此 不為，經歷前開漫長時期之訴訟，仍未要求被上訴人提出產地證明書，迨系爭工 程完成至今已逾六年，始為此項要求，顯與情理相違。被上訴人未能提出前開零 件產地證明及進口證明，洵屬情理之常。且上訴人復無從證明被上訴人所交付者 ，確為台製品，是上訴人主張被上訴人以台製品代日製品，有給付不完全之情事 ，不足採信。
七、末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判決參 照）；又，主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限， 不得更行主張，為修正前民事訴訟法第四百條第二項所明定，本件上訴人主張之 事實，於兩造間給付工程款事件，上訴人雖以之為抵銷之債權，對被上訴人所為 請求給付工程款，為抵銷之抗辯，但並未確定，尚在審理中，有本院九十年度上 更㈡第四○號民事判決可稽（見本院卷第九五至一一三頁），上訴人又以其主張 抵銷之債權，提起本件返還借款等之訴，上訴人之請求是否成立，本院得自行調 查認定，不受其認定事實之拘束。經查本件上訴人主張被上訴人向其借款七百萬 元；系爭工程逾期罰款四百五十萬元云云，惟查上訴人就該項是否有兩造借款之 意思表示合致，成立消費借貸契約關係，既為被上訴人所否認，而上訴人又無從 證明兩造間確有消費借貸關係，則本於借貸關係，請求被上訴人給付借款，自非 有據。而系爭工程係以場址交付被上訴人後，起算工期，上訴人究竟何時履行交 付場址之義務，並無從舉證證明其主張實際交付之日期，以確實計算被上訴人逾 期日數，竟以逾期完工一百九十三天或一百四十七天之不確定情形，要求被上訴 人賠償違約金一千二百四十二萬三千四百一十元，或九百四十六萬二千三百九十 元之不確定金額，難謂有據。至於上訴人主張不完全給付，上訴人亦不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，揆諸前揭說明，亦應駁回上訴人之請求。八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主 張本於返還借款請求權、系爭合約之約定，及民法第二百二十七條不完全給付、 侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付一千六百五十萬元，及自起 訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不 應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦之方法，經審酌核於判決結果不生 影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，
判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日 民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 鄭 純 惠 法 官 連 正 義
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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