臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈣字第二二五號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 林秀蓉律師
被 上訴人 乙○○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 薛博允律師
被 上訴人 丁○○
甲○○
右當事人間確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國七十九年三月二十四日臺
灣臺北地方法院七十八年度訴字第五四○八號第一審判決，提起上訴經最高法院第四
次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，確認上訴人就坐落台北縣新店市○○○段七張小段第三六二─三二地號土地面積一五○平方公尺內之一二○點四六平方公尺有優先購買權存在。被上訴人乙○○○、丙○○及丁○○應塗銷上開土地所為之移轉登記。被上訴人甲○○應將其就前項土地之應有部分四分之一按每平方公尺新台幣貳萬伍仟元計算價金，與上訴人訂立買賣契約，並將該應有部分移轉登記與上訴人。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、確認上訴人就坐落台北縣新店市○○○段七張小段第三六二─三二地號土地面積 一五○平方公尺內之一二○點四六平方公尺（即三六．四四坪）有優先購買權存 在，被上訴人乙○○○、丙○○及丁○○應塗銷上開土地所為之移轉登記。三、被上訴人甲○○應將其就前項土地之應有部分四分之一按每平方公尺新台幣（下 同）二萬五千元計算價金，與上訴人訂立買賣契約，並將該應有部分移轉登記與 上訴人。
四、第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決及本院前審判決所記載相同者外，補稱：一、本件上訴人之被繼承人楊高雞及陳連寶於系爭之台北縣新店市○○○段七張小段 第三六二─三二地號土地上共同設定有地上權，地上權之權利範圍為一二○點四 六平方公尺（即三六．四四坪），依實務見解及土地法第一百零四條第一項使土 地之利用與其所有權歸併於一個主體之立法精神，上訴人主張於上開地上權之權 利範圍行使優先購買權，即就系爭三六二─三二地號土地面積一五○平方公尺內 之一二○點四六平方公尺（即三六．四四坪）行使優先購買權，而減縮如上訴聲 明。
二、楊高雞及陳連寶共同設定之地上權係存在於台北縣新店市○○○段七張小段第三
六二─三二地號土地上：
(一)、民國三十六年辦理總登記時，劉山海及林陳斐申報三六二、三六二之一、三六 二之二號三筆土地，完成登記之面積依序為○．○六一六公頃（即○．○六三 五甲）、○．○○三四公頃（即○．○○二五甲）、○．三○二一公頃（即判 決誤載為○．二○一公頃，即○．三一一五甲），其總和與日據時期土地台帳 記載三六二號土地面積為○．三七八五甲相符，而三六二號土地於昭和八年固 先後分割出三六二之一及三六二之二號二筆，然日據時期土地登記簿並無該分 割登載。
(二)、坐落於系爭土地上之系爭平家建房屋於日據時期昭和十四年登載於三六二號土 地上，為該土地編號第二號房屋，三十八年該房屋所有人為建物登記及地上權 序予以更正，此有台北縣新店地政事務所函敘明確，並有土地登記簿謄本在卷 可按（見上更（二）卷五一、五二頁、上更（一）卷三二─三四頁、上字卷三 八頁及外放證據及最高法院八十二年度台上字第四六○號卷七一頁）。故楊高 雞及陳連寶共同設定之地上權應係存在於系爭台北縣新店市○○○段七張小段 第三六二─三二地號土地上，尚不得因地政機關登記程序錯誤，誤載於三六二 號土地上，而否認該地上權存在於系爭土地上。三、上訴人與陳連寶共有之建號五二六號之建物即現今之為新店市○○街一○二巷三 號、五號建物，且建物之現況面積均不影響地上權之效力：(一)、日據時代文山堡大坪庄七張三六二號番地已載有三六二番地所在第一號房屋二 階建一棟建坪貳拾參坪六合五勺四才、停仔腳參坪參合九勺六才，及三六二番 地所在第二號房屋煉瓦造瓦葺平家壹棟建坪貳拾壹坪九勺九才，均為陳連寶所 有，並均辦畢保存登記，此有日據時代土地謄本可證（見更一卷上證八、九） ，陳連寶於民國三十七年十二月六日將三六二號番地所在第二號房屋持分二分 之一出售予上訴人戊○○之被繼承人楊高雞，並辦畢移轉登記，亦有新店地政 事務所函送之建物所有權一部賣買登記申請書及建物填報表可稽（附於更一卷 證物袋內第一頁及第五頁至第八頁）。
(二)、台灣光復初期土地與房屋採合簿登記（見台灣省政府夏字第六九號省政府公報 ，參柒正巧府鋼地甲字第七五四號訓令各縣市辦理土地及建物登記要點及各項 附表），楊高雞與陳連寶共有之上開系爭房屋當時登記屬建物號數三八六號， 嗣土地與房屋改採分簿登記後，系爭房屋改為建號五二六號，門牌則由原文山 區新店鎮大坪林字七張路二四六號改為新店市○○路一○二巷三、五號，亦有 台灣光復初期建物附表、土地謄本及新店地政事務所建築改良物勘查結果通知 書可證（見更一卷上證五及附件五）。
(三)、台北縣新店地政事務所七十九年九月二十五日（七九）北縣店地一字第六七五 六號函亦載「經查本案五二六建號建物於民國三十八年間辦理建物總登記申報 時所附證明文件，可顯示該建物確為日據時期文山郡新店街大坪村字七張三六 二番地所在第二號房屋。換言之，該建物於日據時期確坐落於其時登記簿所載 之三六二番地．．．．．」（見高院上字卷第七十八頁）。(四)、綜上可知，楊高雞與陳連寶所共有之三六二號番地所在第二號房屋，確為目前 之建號五二六號門牌為新店市○○路一○二巷三、五號之系爭房屋無誤，是被
上訴人乙○○○等三人辯稱系爭平家建房屋已滅失改建云云，尚屬無據。(五)、被上訴人乙○○○等三人所辯系爭平家建房屋之現況、面積等等，與地上權設 定是否有效無關，亦不能因建物面積之增建或改建而影響地上權之效力，亦無 再加以測量之必要。
四、系爭地上權設定登記之登記簿上，並未記載三年存續期間，且有租約之存在：(一)、系爭地上權設定登記之登記簿上，並未記載三年存續期間，而載有存續期間參 個年之他項權利登記聲請書，則僅為當事人意思表示，依登記為物權生效之要 件，自應以該地上權設定登記後所核發之他項權利證明書為準。(二)、依據陳連寶出賣系爭平家建房屋應有部分二分之一予楊高雞之賣渡證書關於地 基稅負擔之約定，當時應有地上權之約定，且由陳連寶與翁崇山簽訂之不動產 買賣契約書第十四條第二項約定內容以觀，該房屋之基地應係向地主承租，則 同為陳連寶建造之系爭平家建房屋所坐落之基地，自亦向地主承租，而楊高雞 買受該平家建房屋應有部分二分之一，應認其取得共同承租人之地位，楊高雞 並交付租金予陳連寶或其家人收執或由翁崇山、乙○○○代收，足徵系爭平家 建房屋係有償使用基地，而無所謂三年期間之限制。五、陳連寶係出賣系爭平家建房屋應有部分二分之一予楊高雞，而非平家建房屋之特 定部分，此由買賣時之建物所有權一部買賣登記申請書、建物登記委託書及建物 賣渡證書均記載買賣標的係移轉持分二分之一，即可得知買賣雙方之真意確實為 成為共有關係，每人應有部分各二分之一，蓋當時系爭平家建房屋早已存在且依 賣渡房屋部分界址圖已測量有面積及位置 (見上證六號），若二人係買賣特定部 分自可做該特定部分買賣之記載，而非所有相關文件均為持分二分之一之記載， 足徵陳連寶係出賣系爭平家建房屋應有部分二分之一予楊高雞，而非平家建房屋 之特定部分。至於租金收據所記載之面積為十五點八四坪，則係指楊高雞分管使 用之面積。
六、楊高雞所買賣者係系爭平家建房屋應有部分二分之一，而非平家建房屋之特定部 分，雖房屋約定有分管使用範圍，並依分管使用之面積交付地租，惟依民法關於 共有物之規定及判例意旨所示，陳連寶與楊高雞就系爭平家建房屋之所有權與地 上權之共有關係，並無改變，即共有人其應有部分，抽象存在於共有標的物之任 何部分，而非存在於某一特定位置。況本件地上權之設定面積（三十六點四四坪 ）除平家建房屋（二十一坪九勺九才）外，尚包括周圍之空地、道路等，自非以 楊高雞之房屋分管使用範圍做為地上權之權利範圍。參諸土地法第一百○四條優 先購買權之規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先 購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登 記之先後定之。」，故上訴人只須為地上權人或承租人即享有優先購買權，不因 地上權權利範圍為何（應有部分之多寡）而受影響，蓋數人共享一物權，其應有 部分，皆抽象存在於共有標的物之任何部分，而非存在於某一特定位置故也。七、被上訴人甲○○所辯，並無理由，蓋：
(一)、系爭房屋陳連寶民國二十八年四月間（日據時期）建造，三十七年出賣應有部 分二分之一與楊高雞，二人於建物賣渡證書中並特別約定：「批明：：：地基 稅依照使用面積計算，各人負擔等事」等語，亦有賣渡證書可稽，足證當時應
係有地上權之約定。且陳連寶於民國六十五年五間出售建號五二五之房屋與翁 崇山時所訂立之不動產買賣契約書第十四條第二項亦約定：本建物基地地租六 四年下期以前由乙方（即陳連寶）負責繳清屬六五年上期以後由甲方（即翁崇 山）負責繳納」等語，亦可證明該房屋之基地係向地主承租，而該五二五建號 房屋，與本件系爭五二六建號房屋均為陳連寶建造，均係陳連寶租用土地而來 ，則系爭房屋自亦係向地主承租。系爭房屋之基地為陳連寶一人承租，因其移 轉應有部分二分之一與楊高雞，依最高法院四十三年台上字第四七九號判例見 解，應認楊高雞取得共同承租人之地位。
(二)、楊高雞之租金均交與陳連寶或其家人收執（如高鵠或被上訴人乙○○○等）， 並由渠等簽立收據，直至翁崇山向陳連寶買受該五二五建號房屋後，有關租金 乃由翁崇山或乙○○○代收，關此代收租金之事實，有民國四十四年九月間開 始之租金收據可稽，並經證人許業生於 鈞院更二審中到庭結證屬實（八十二 年上更二字第一六四號卷第一五二頁反面以下），足徵上訴人之系爭房屋係有 償使用基地，而非如被上訴人甲○○所辯係無權佔用。乙、被上訴人乙○○○、丙○○方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，願供擔保免於假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱：一、上訴人主張伊所有之房屋為光明街一０二巷三號，該屋面積三六．三四五平方公 尺，在基地三六二之三二地號上有光明街一０二巷一號、同巷三號、同巷五號共 三棟，何以其中一棟房屋能獨購基地而令其餘二屋無基地？二、卷附土地登記謄本載明乙○○○有地上權四九．七一坪，其範圍包含光明街一０ 四號二三．六五四坪及同巷一號及三號在內，顯然該巷一號及三號屋之基地非上 訴人主張三六．四四坪地上權之標的。
三、上訴人主張伊所有光明街一０二巷三號房屋為日據時期第二號房屋，則依日據時 期舊圖所示，二號屋緊接一號屋，但光明街一０二巷三號屋與舊一號屋之間尚有 光明街一０二巷一號屋存在，足證舊二號屋已滅失。四、更三前審調到台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四三九九號偽造文書案件 卷，其中八十八年十月二十八日證人李鴻英訊問筆錄載明「平家建之位置相當於 一０二巷之一號、三號，面積不包含一０二巷五號內」，並有測量圖附在卷內二 九０頁，足證一０二巷三號及五號非五二六建號日據時期第二號平家建。五、地上權存續期間三年，早已屆滿，且三六二之三二地上未有地上權登記，上訴人 無主張地上權優先承購之餘地。
六、上訴人主張租賃，僅在上更 (二)審理中呈案租賃收據及明細表，無一有地主劉 家或林家之收據，不能證明有租賃關係。
丙、被上訴人丁○○方面：
一、聲明：
(一)、駁回上訴。
(二)、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：引用在原審及本院前審所為陳述。
一、被上訴人甲○○方面：
未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。 理 由
甲、程序方面：
一、上訴人在本院前審之上訴聲明第二、三項為：(二)右開廢棄部分，確認上訴人就 坐落台北縣新店市○○○段七張小段第三六二之三二地號土地有優先購買權存在 ，被上訴人乙○○○、丙○○及丁○○應塗銷就上開土地所為之移轉登記。(三) 被上訴人林慶華、甲○○應將其就前開土地之應有部分各四分之一按每平方公尺 貳萬伍千元計算價金，與上訴人訂立買賣契約，並將該應有部分移轉登記與上訴 人。於本審減縮上訴聲明第二、三項為：(二)、確認上訴人就坐落台北縣新店市 ○○○段七張小段第三六二─三二地號土地面積一五○平方公尺內之一二○點四 六平方公尺（即三六．四四坪）有優先購買權存在，被上訴人乙○○○、丙○○ 及丁○○應塗銷上開土地所為之移轉登記。(三)、被上訴人甲○○應將其就前項 土地之應有部分四分之一按每平方公尺二萬五千元計算價金，與上訴人訂立買賣 契約，並將該應有部分移轉登記與上訴人，係屬減縮應受判決事項之聲明，依民 事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款規定，應予 准許。
二、被上訴人甲○○經合法通知未於言詞辯論期日到庭，經核無民事訴訟法第三百八 十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：坐落台北縣新店市○○○段七張小段三六二之三二 號土地，原為已亡故之劉山海及林陳靟共有，應有部分各二分之一。伊之被繼承 人楊高鷄及第一審共同原告陳連寶於日據時期承租其中之三六點四四四坪，建築 建號三八六號，門牌台灣省台北縣新店鎮○○路二四六號房屋（新建號為五二六 號，門牌新店市○○街一０二巷三號、五號）並經辦妥地上權登記，應有部分各 二分之一。民國六十八年六月十九日，劉山海之繼承人劉禎泉將其所繼承系爭土 地所有權應有部分以每平方公尺新台幣五千二百八十元之價格售予被上訴人丙○ ○、丁○○；七十七年六月二十四日林陳靟之繼承人即被上訴人甲○○及第一審 共同被告林慶華 (下稱甲○○等二人）亦將其應有部分以每平方公尺一萬零五百 元之價格售予被上訴人乙○○○，均辦畢所有權移轉登記。惟伊依土地法第一百 零四條規定，伊應有優先購買權等情，爰求為確認伊就系爭土地面積一五○平方 公尺內之一二○點四六平方公尺（即三六．四四坪）有優先購買權存在，及命被 上訴人乙○○○、丙○○及丁○○塗銷上開土地所為之買賣移轉登記，被上訴人 甲○○就前項土地應有部分四分之一按每平方公尺二萬五千元計算價金，與伊訂 立買賣契約，並移轉登記予伊所有之判決。（上訴人與陳連寶共同起訴請求確認 、塗銷及移轉之土地，本如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ及Ｅ部分，且其中陳連寶請求 之部分，經第一審為其敗訴判決，已據其撤回上訴而告確定，上訴人乃於本院前 審擴張聲明請求確認伊就系爭土地全部一五０平方公尺有優先購買權存在，嗣於
本審減縮聲請請求確認伊就系爭土地面積一五０平方公尺內之一二０點四六平方 公尺有優先購買權存在，並為塗銷及移轉之判決。另上訴人請求劉禎泉之繼承人 劉林美玉、劉萬益、劉萬國、劉萬生、劉萬全、劉月嬌、劉月珠辦理劉禎泉之所 有權應有部分繼承登記，並與伊訂立買賣契約、辦理所有權移轉登記部分之訴， 業經本院前審判決確定，劉林美玉等人未上訴亦告確定。又上訴人請求林慶華與 伊訂立買賣契約及移轉所有權登記部分，經本院前審為上訴人勝訴判決，林慶華 未上訴，並告確定）。被上訴人則抗辯稱系爭土地並無地上權設定登記之記載， 上訴人亦未向土地所有人承租土地，其主張就系爭土地有地上權或租賃權，尚乏 依據。即令上訴人就系爭三六二土地設有地上權，其權利存續期間亦僅為三個年 ，於四十一年十一月即已屆滿，早應消滅等語。二、本件上訴人主張坐落台北縣新店市○○○段七張小段三六二之三二號土地，原為 劉禎泉之被繼承人劉山海及被上訴人林慶華等之被繼承人林陳靟共有，應有部分 各二分之一。劉禎泉於六十八年六月十九日，林慶華等於七十七年六月二十四日 ，分別將各自應有部分，按當時公告地價以買賣原因移轉登記予被上訴人乙○○ ○等人之事實，有上訴人提出之系爭土地地籍謄本在卷可稽，且為被上訴人等所 不爭執，均認為真正。又查系爭三六二之三二號土地原為劉山海、林陳靟二人共 有，分別由其繼承人劉禎泉、甲○○等於六十八年六月十九日及七十七年六月二 十四日按當期公告地價，以買賣為原因，移轉登記與乙○○○等所有，而上訴人 之被繼承人楊高雞及原審另一原告陳連寶曾於三十八年十一月三日聲請設定地上 權，經核登記簿上所載設定地上權之地號為三六二號土地，而非設定在系爭三六 二之三二號土地上，此部分之事實，亦有土地登記簿謄本一紙可稽，亦應認為真 正。再查，系爭三六二之三二號土地係自三六二之二一號土地分割而來，而三六 二之二一號土地又分割自三六二之二號土地；而三六二之二號土地早於日據時期 昭和八年即自三六二號土地分割而出，並與三六二號土地同時於三十六年七月一 日辦理土地總登記完竣，上開事實部分，均為兩造所不爭執，即應認為真正。三、被上訴人雖抗辯稱，依土地登記簿謄本所載，系爭地上權係於三十八年十一月設 定於三六二號土地上，故系爭三六二之三二號土地上並未有地上權存在等語。但 查：民國三十六年辦理總登記時，權利人劉山海及林陳靟即申報三六二、三六二 之一、三六二之二號三筆土地，均經完成登記，其面積為三六二號○點○六一六 號公頃（即○點○六三五甲）；三六二之一號○點○○三四公頃（即○點○○三 五甲）、三六二之二號○點二○二一公頃（即○點三一一五甲），其總和與日據 時期土地台帳記載三六二號土地面積為○點三七八五甲相符。原三六二號土地雖 於昭和八年分割出三六二之一號面積○點○○三五甲；同年十一月二十五日分割 出三六二之二號面積○點三一一五甲，但日據時期土地登記簿並無該分割登載。 而系爭房屋（即系爭平家建房屋）係於日據時期昭和十四年登載於三六二號土地 上，為該號土地編號第二號之平家建房屋，三十八年為建物登記及地上權設定時 均申報基地地號為三六二號，但其座落位置實位於三六二之三二號土地上，有測 量圖可稽，足徵系爭房屋所有人為建物登記時申報之基地地號及設定地上權時申 報之基地地號，應均有錯誤，關於此事實部分，已據臺北縣新店地政事務所函敘 明確，並有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院上更㈡卷五一、五二頁、上更㈠卷
三二─三四頁、上字卷三八頁及外放證據）。而查該錯誤登記，臺北縣新店地政 事務所八十一年四月三十日北縣店地一字第三四八三號函意旨，得依一定程序 予以更正（見最高法院八十二年度台上字第四六○號卷七一頁）。是以，本件地 上權應係存在於三六二之三二地號上，僅因登記程序錯誤，而誤載於三六二地號 上，應認其已完成地上權登記，自不得認因該錯誤登記而影響地上權之效力。被 上訴人徒言否認系爭地上權存續在系爭三六二之三二地號上，應無可採。四、再查，系爭房屋原建築人陳連寶，係於日據時期向劉山海、林陳靟租用三六二土 地後，建有第一號二階建房屋及第二號平家建房屋，此為兩造所不爭執。台灣光 復後，陳連寶於民國三十七年十二月六日將該三六二地所在第二號平家建房屋（ 即系爭房屋）應有部分二分之一出售與上訴人之被繼承人楊高雞，此事實部分， 亦有上訴人提出之建物賣渡證書一紙附卷可稽，復為被上訴人所未爭執，亦堪認 為真正。而上開一號二階建房屋，則於六十五年五月間由陳連寶出售予訴外人翁 崇山，再於同年九月三十日移轉登記予被上訴人乙○○○。光復後辦理土地及建 築改良物時，陳連寶與楊高雞乃分別就前開平家建房屋（二人共有）及二階建房 屋（陳連寶一人所有）申辦地上權登記，核其與建物登記同時於三十八年十一月 三十日送件，地上權將之登記於三六二土地上，該二建物之基地坐落，亦登記為 三六二土地。查前開二號之平家建房屋（系爭房屋），於光復後土地與房屋改採 分簿登記時，即編為建號五二六號，門牌由原文山區新店鎮大坪林字七張路二四 六號改為新店市○○街一○二巷三號、五號（詳後述）。至該二階建房屋之建號 則經編為五二五號，門牌由七張路二四六號改為光明街一○八號，再改為光明街 一○四號。雖被上訴人乙○○○等再抗辯稱：依上訴人於八十二年七月六日所提 原始建物所有權保存登記申請書平面圖，可見第二號平家建確係緊接第一號二階 建，因此第二號平家建二一．九九坪折七二．六九平方公尺即為現場一０二巷一 號及一０二巷三號範圍內之部分，絕非一０二巷三、五號九七平方公尺等語，又 稱第二號平家建業已滅失而改建為一０二巷一號樓房並在其旁附搭建為一０二巷 三號屋等語。但查陳連寶日據時期在三六二番地所建第一號二階建房屋，編為五 二五建號，另第二號平家房屋（即系爭房屋），編為五二六地號。因地政機關誤 將二屋之面積均登記為二四○．九三平方公尺，嗣經發覺，予以更正為五二五建 號二層總面積一六七．六一平方公尺，而另五二六建號一層總面積七二．六九平 方公尺。而查五二六建號之建物即為日據時期三六二番地所在地之第二號平家建 建物，且該建物於七十九年係依據戶政機關門牌整編證明及新店地政事務所勘查 結果辦畢門牌變更登記為光明街一０二巷三號、五號，亦有台北縣新店地政事務 所八十九年五月二十三日八八北縣店地一字第一四００九號函在卷可稽，是以被 上訴人引用證人李鴻英在偽造文書案中之證詞，辯稱系爭之平家建房屋應為現在 光明街一０二巷一號及三號位置者云云，應無可採。五、本件上訴人再主張系爭土地縱有地上權存在，但既僅約定三年存續期間，自亦已 消滅，並有當時陳連寶與楊高雞辦理地上權設定所具他項權利登記聲請書為證。 經核上開聲請書，確於權利存續期間記載欄，載為「叁個年」（本院八十年上更 一字二四一號卷第一００頁），但核系爭地上權登記簿上並無存續期間三年之記 載，有上訴人提出之陳連寶與楊高雞所持有之他項權利證明書可稽（原審證物袋
原證二號，存續期間均以斜線代之），按該申請書僅為申請登記文件，為當事人 意思表示，而地上權設定登記具有地上權物權生效之效力要件，自應依地上權登 記後所核發之權利證明書為準。再者，系爭房屋陳連寶民國二十八年四月間（日 據時期）建造，三十七年出賣應有部分二分之一與楊高雞，二人於建物賣渡證書 中並特別約定：「批明‧‧‧地基稅依照使用面積計算，各人負擔等事」等語， 亦有賣渡證書可稽，足證當時應係有地上權之約定。且陳連寶於民國六十五年五 月間出售建號五二五之房屋與翁崇山時所訂立之不動產買賣契約書第十四條第二 項亦約定：本建物基地地租六四年下期以前由乙方（即陳連寶）負責繳清屬於六 五年上期以後由甲方（即翁崇山）負責繳納」等語，亦可證明該房屋之基地係向 地主承租，而該五二五建號房屋，與本件系爭五二六建號房屋均為陳連寶建造， 均係陳連寶租用土地而來，則系爭房屋自亦係向地主承租，就此事實部分，亦應 認上訴人之主張為可採。系爭房屋之基地本為陳連寶一人承租，因其移轉應有部 分二分之一與楊高雞，依最高法院四十三年台上字第四七九號判例見解，應認楊 高雞同取得共同承租人之地位。又楊高雞之租金均交與陳連寶或其家人收執（如 高鵠或被上訴人乙○○○等），並由渠等簽立收據，直至翁崇山向陳連寶買受該 五二五建號房屋後，有關租金乃由翁崇山或乙○○○代收，關此代收租金之事實 ，有民國四十四年九月間開始之租金收據可稽，並經證人許業生於本院前審中到 庭結證屬實（八十二年上更二字第一六四號卷第一五二頁反面以下），足徵上訴 人所主張之系爭房屋係有償使用基地，並無所謂三年之期間限制之事實為可採。六、最高法院發回要旨雖謂：由建物所有權一部買賣登記申請書、建物情形填報表、 證明書、他項權利申請書及建物登記簿謄本等件（存放卷外）綜合以觀，系爭地 上權設定登記當時，系爭平家建房屋為被上訴人之被繼承人楊高鷄與第一審共同 原告陳連寶所共有，每人應有部分各二分之一，且被上訴人所提之租金收據（見 原審更二卷一二五頁背面、一二六頁正面）亦有載明面積為一五．八四坪者，不 到系爭地上權權利範圍之二分之一，參以陳連寶出賣系爭平家建房屋應有部分二 分之一予楊高鷄之賣渡證書所附賣渡房屋部分界址圖（存放卷外），楊高鷄似又 買賣該平家建房屋之特定部分，故原審基於系爭平家建房屋坐落於系爭土地上所 認定之系爭地上權，楊高鷄之權利範圍究為若干？係該地上權之權利範圍全部， 抑或一部？存在於系爭土地之特定部分否？均不明確，有待事實審法院予以釐清 ，且此地上權之權利範圍及存在於特定位置否，亦與被上訴人主張優先購買權之 範圍，至為關切，乃原審就此未予調查審認澄清，即認定被上訴人就系爭土地全 部有優先購買權，亦嫌速斷等語。惟查：陳連寶係出賣系爭平家建房屋應有部分 二分之一予楊高雞，而非平家建房屋之特定部分，此由買賣時之建物所有權一部 買賣登記申請書上所記載「移轉部分持分二分之一移轉、殘二分之一、持方二分 之一取得買主楊高雞、持分二分之一移轉．殘二分之一賣主陳氏連寶、建物標示 煉瓦造瓦葺平家一棟三九四建坪二十一坪九勺九才以上持分二分之一」（上證四 號）、建物登記委託書所記載「委託人二分之一取得買主楊高雞、土地標示煉瓦 造瓦葺平家一棟三九四建坪二十一坪九勺九才以上持分二分之一」（上證五號） 、建物賣渡證書所記載「持分二分之一移轉．殘二分之一賣主陳氏連寶、建物標 示煉瓦造瓦葺平家一棟三九四建坪二十一坪九勺九才以上持分二分之一」（上證
六號）可證買賣雙方之真意係成立共有關係，每人應有部分各二分之一，蓋當時 系爭平家建房屋早已存在且依賣渡房屋部分界址圖已測量有面積及位置（見上證 六號），若二人係買賣特定部分自可做該特定部分買賣之記載，而非所有相關文 件均為持分二分之一之記載，足徵陳連寶係出賣系爭平家建房屋應有部分二分之 一予楊高雞，而非平家建房屋之特定部分。而依上開建物賣渡證書所載「批明賣 渡房屋部份係後面貳間並後面拖坪壹間計共參間暨門戶搧造作物件一切在內但地 基稅依照使用面積計算各人負擔等事」及賣渡房屋部分界址圖（見上證六號）， 則係約明分管範圍及地基稅（地上權之地租）之分擔方式，上訴人戊○○之被繼 承人楊高雞於買受系爭平家建房屋之應有部分二分之一後，即依約定分管範圍即 後面房間二間及後面拖坪一間使用，並依分管使用之面積交付地基稅，其中民國 三十七年買賣時分管使用面積依界址圖測量計算約為十六坪左右（計算式：長二 十四尺八寸、十尺八寸，寬十六尺三寸 ｜《24.8+10.8》x 0.303 x 16.3 x 0.303 x 0.3025 = 16.11），民國六十三、四年間重新測量之使用面積則為十五 ．八四坪、五十二．二八平方公尺，故楊高雞歷年來給付之地上權租金收據中有 載有面積十六坪者（如五十四年至五十六年），亦有載面積十五．八四坪者（如 六十四年、六十八年、七十年、七十一年、七十三年），亦有載五十二．二八平 方公尺者（如六十四年），此均為楊高雞之分管使用面積，只因前後不同年代之 測量而稍有小許之出入而已。
七、查分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂 應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此 分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至 於共有物未分割前，各共有人實際上定範圍使用共有者，乃屬一種分管性質，與 共有物之分割不同。」（最高法院五十七年台上字第二三八七號判例意旨參照） 、又「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，竹木為目的而使用其 土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行 建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周 圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地 上權之存在。」（最高法院四十八年台上字第九二八號判例意旨參照）。次查楊 高雞所買賣者係系爭平家建房屋應有部分二分之一，而非平家建房屋之特定部分 ，已如前述，雖房屋約定有分管使用範圍，並依分管使用之面積交付地租，惟依 前開判例意旨所示，陳連寶與楊高雞就系爭平家建房屋之所有權與地上權之共有 關係，並無改變，即共有人其應有部分，抽象存在於共有標的物之任何部分，而 非存在於某一特定位置。況，本件地上權之設定面積（三十六點四四坪）除平家 建房屋（二十一坪九勺九才）外，尚包括周圍之空地、道路等，自非以楊高雞之 房屋分管使用範圍做為地上權之權利範圍，故系爭房屋雖有分管使用範圍，但仍 不影響地上權之權利範圍及本件優先承買權之權利範圍。八、按基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第二 項定有明文。又依最高法院六十五年台上字第二七○一號判例意旨，該優先承購 權有物權之效力。基上說明，上訴人請求確認上訴人就坐落台北縣新店市○○○ 段七張小段第三六二之三二地號土地面積一五０平方公尺之一二０點四六平方公
尺 (即三六．四四坪)有優先購買權存在，並請求被上訴人乙○○○、丙○○及 丁○○應塗銷就上開土地所為之移轉登記，即屬有據，而應予准許。至就關於買 賣價金部分，因台灣近年土地地價上漲，為公眾周知之事實，如按原出售時申報 地價承購，衡之現今地價，顯失公平，且核七十九年度公告地價每平方公尺為二 萬五千元，有系爭土地地價證明書一紙在卷可憑，本院認應按民事訴訟法第三百 九十七條第一項規定為增加地價給付之判決，爰就價金部分命按每平方公尺以二 萬五千元計算，始為公平，而上訴人亦於本院審理時主張按每平方公尺新台幣二 萬五千元計算價金，與被上訴人訂立買賣契約。從而上訴人請求被上訴人甲○○ 應將其就前開土地之應有部分四分之一按每平方公尺新台幣二萬五千元計算價金 ，與上訴人訂立買賣契約，並將該應有部分移轉登記與上訴人，亦有理由。九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，另被 上訴人請求命地政機關就日據時期第二號屋賣渡部分與第一０二巷三號屋之位置 加以測量比對，以證明第二號平家建已滅失，核無必要，附此敘明。十、綜上所述，本件原審未詳加推研，遽認系爭土地上之房屋，業經陳連寶出售予翁 崇山，已無可主張地上權，又無法舉證證明其地上權設定於系爭土地上等，因而 駁回上訴人之訴，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，即應 由本院予以廢棄改判如主文所示。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁
法 官 陳 永 昌
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日 書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。