臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第五四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李惠玲
被 上訴人 丙○○
乙○○
庚○○○
己○○
戊○○
丁○○
右六人共同
訴訟代理人 廖國昌律師
複 代理人 嚴立媛
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十一日臺灣臺
北地方法院八十七年度訴字第二五七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發
回更審，及對於中華民國九十二年四月九日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二五
七四號補充判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人聲請支付命令時僅列訴外人張良生之繼承人即被上訴人丙○○、乙○ ○、庚○○○、己○○、戊○○五人為相對人，不包括被上訴人丁○○，經原法 院核發支付命令後，上開相對人於法定期間內聲明異議視為起訴，嗣於訴訟進行 中，上訴人在民國八十七年七月十六日以丁○○與其餘被上訴人同為張良生之繼 承人，追加丁○○為被告，依繼承法律關係，請求連帶賠償（見原審卷第一冊第 十五至十七頁），惟原審前於八十七年十二月二十一日判決時，未就丁○○部分 裁判，嗣上訴人對於該判決上訴，併列丁○○為被上訴人，而對之聲明不服（見 本院八十八年度上字第二一０號卷第十九至二０頁），依民事訴訟法第二百三十 三條第二項規定及最高法院四十四年度台抗字第二八號判例意旨，應以聲請補充 判決論，經本院於九十一年度上更㈠字第五四號更審中將此部分退還原法院處理 （見本院九十二年度上字第四五四號卷第四─一頁），原審於九十二年四月九日 就此部分判決後，上訴人聲明不服，提起上訴（見同前卷第十七頁），本院因而 將本院九十一年度上更㈠字第五四號、九十二年度上字第四五四號二案合併辯論 ，並合併裁判，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：「台北鄉城」係由張良生生前所負責之磊記股份有限公司（下 稱磊記公司）興建，七十一年一月十二日磊記公司與伊簽訂合約書，約定由磊記 公司向伊訂購發色鋁窗一批，工程款為新台幣（下同）二百二十七萬元；又於七 十三年四月五日簽訂現代鋁窗等工程約定書，約定由伊承包施作台北鄉城第一期 房屋之鋁窗、玻璃、樓梯扶手、鐵爬梯、欄杆、人孔蓋等工作，嗣於七十三年四 月九日、同年五月十八日先後由被上訴人己○○、張良生簽認追加工程，並確認
該追加部分之工程款為二百二十萬三千二百二十七元，前後二份契約工程款合計 為四百四十七萬三千二百二十七元。磊記公司支付部分工程款後，尚積欠伊工程 款二百九十二萬元，其中二百零七萬元，雖曾於七十六年四月二十八日由磊記公 司在原法院以七十六年度調字第一一七號清償債務事件與伊成立調解筆錄；另八 十五萬元，亦由張良生為債務人，由訴外人張有毅提供坐落台北縣三芝鄉林地設 定抵押權予伊，惟張良生迄今仍未清償，依民法第三百二十條間接給付之規定， 若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。又依張良生生前於七十五年四月一日書 立之讓與同意書第五條約定，上開款項催討無著或不足時，張良生仍應負完全賠 償補償責任，不得抗辯及異議。張良生已於八十七年三月十三日死亡，被上訴人 庚○○○為其配偶，其餘被上訴人為其子女，被上訴人概括繼承上開債務，應負 連帶清償責任。嗣經伊於八十七年五月十二日以催告字第一號律師函催告限期履 行，仍置之不理。爰依上開讓與同意書之約定，求為判命被上訴人連帶給付二百 九十二萬元並加給遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：磊記公司與上訴人間只有一個承攬關係存在，即七十一年一月十 二日簽訂之合約書，至於七十三年四月五日簽訂之現代鋁窗等工程約定書僅係延 續前約，故未另約定工程款，至七十五年十一月十九日簽訂協議書時為止，張良 生生前應負擔磊記公司積欠之工程款總額僅二百零七萬元，且張良生並未將該工 程承攬報酬請求權轉換為一般債權。上訴人於七十六年七月二十二日將處理事務 收取或保管之土地權狀二十五張交付被上訴人己○○，又於七十九年八月十二日 將代收取之款項，扣除代清償債務後之餘額八萬一千元交付張良生，足證上訴人 已以代收取之款項，清償全部債務完畢。又上訴人對上開二百零七萬元之請求權 已罹於時效消滅；至於他項權利證書所載三十五萬元及五十萬元，上訴人亦自認 同為承攬報酬，據抵押權設定內容載明清償期為七十一年五月二十九日，該請求 權業已罹於消滅時效等語資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人對於被上訴人丙○○、乙○○、庚○○○、己○○、戊○○ 之訴及假執行之聲請，漏未就上訴人對於被上訴人丁○○請求部分判決，上訴人 聲明不服，提起上訴，就被上訴人丁○○部分視為補充判決之聲請，經原審於九 十二年四月九日補充判決駁回該部分之訴，上訴人聲明不服，提起上訴，本院將 兩案合併辯論，上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付 上訴人二百九十二萬元，及其中二百零七萬元自起訴前五年之日即八十二年五月 二十五日起至清償日止按調解筆錄約定利率即年息百分之十計算之利息；其中八 十五萬元自催告翌日即八十七年五月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：駁回對造之上訴。五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實 及主張之法律關係為論斷。查㈠磊記公司於七十一年一月十二日與上訴人經營之 獨資商號現代鋁材行簽訂合約書（下稱前約），約定磊記公司向現代鋁材行訂購 發色鋁窗一批，工程款為二百二十七萬元，交貨日期按梯次分別為七十一年一月 二十三日、二月十七日、二月二十八日。雙方又於七十三年四月五日簽訂現代鋁 窗等工程約定書（下稱後約），約定就台北鄉城第一期房屋之鋁窗、玻璃、樓梯
扶手、鐵爬梯、欄杆、人孔蓋等工作交由現代鋁材行承包施作等事實，有台北縣 政府營利事業登記證（見原審卷第一冊第七一、七二頁）、合約書（見同前卷第 六八至七０頁）、現代鋁窗等工程約定書（見同前卷第七三至七六頁）在卷可稽 ；㈡張良生於七十一年四月二十三日以自己為債務人，由張有毅提供台北縣三芝 鄉○地○○段芊尾崙小段四０－六八、四０－六七地號林地，分別設定抵押債權 各為五十萬元、三十五萬元，合計八十五萬元之抵押權予上訴人，該抵押權擔保 之債務為磊記公司積欠上訴人之承攬報酬等情，有他項權利證明書（見支付命令 卷第七至八頁）、抵押權設定契約書（見本院九十二年度上字第四五四號卷第四 六、四七頁）在卷可憑；㈢張良生於七十五年三月三十日簽署切結同意書，有該 切結同意書在卷可稽（見支付命令卷第五頁）；㈣張良生於七十五年四月一日簽 署讓與同意書，有該讓與同意書在卷可稽（見支付命令卷第六頁）；㈤上訴人與 磊記公司於七十五年十一月十九日簽署協議書，磊記公司同意於七十六年三月十 九日前給付積欠之工程款二百零七萬元及自七十二年八月一日起按年息百分之十 二計算之利息，有協議書在卷可稽（見原審卷第一冊第一一四頁）；㈥上訴人與 磊記公司於七十六年四月二十八日於原法院成立調解，磊記公司願給付上訴人二 百零七萬元及自七十二年八月一日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息， 有原法院七十六年度調字第一一七號調解筆錄在卷可稽（見支付命令卷第四頁） ；㈦張良生於八十七年三月十三日死亡，被上訴人為其法定繼承人事實，有 謄本在卷可稽（見支付命令卷第九頁）；㈧上訴人於八十七年五月十二日寄發律 師函，催告被上訴人庚○○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○於函到七日內 履行契約，給付二百九十二萬元，被上訴人於翌日收受事實，有律師催告函及掛 號郵件收件回執在卷足憑（見支付命令卷第十至十二頁）；且兩造就上開㈠至㈧ 各事實均不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張後約之工程款總額經確認為二百 二十萬三千二百二十七元，二份契約總工程款合計為四百四十七萬三千二百二十 七元，磊記公司支付部分工程款後，尚積欠上訴人工程款二百九十二萬元，依七 十五年四月一日讓與同意書約定，張良生願負完全賠償補償責任，且同意轉換為 一般債務，時效為十五年，張良生死亡後，被上訴人為其法定繼承人，應負連帶 清償責任，且未罹於時效而消滅等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯 。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠磊記公司積欠上訴人之工程款數額為何？㈡ 張良生應負債務範圍為何？㈢上訴人請求權時效完成否？茲分述於後： ㈠磊記公司積欠上訴人之工程款數額：
１上訴人主張上開前約工程款為二百二十七萬元，後約工程款為二百二十萬三千 二百二十七元，合計四百四十七萬三千二百二十七元，磊記公司僅清償部分款 項，尚積欠工程款二百九十二萬元，其中二百零七萬元曾於原法院成立調解， 另八十五萬元由張良生提供張有毅之土地設定抵押權擔保等語，並提出上開合 約書、現代鋁窗等工程約定書、調解筆錄、他項權利證明書及被上訴人己○○ 七十三年四月九日字據、張良生同年五月十八日之報價單為證。被上訴人則抗 辯所訂二份契約為同一工程，第一次簽約後，因磊記公司週轉不靈而停工，方 簽訂後約，至七十六年調解時僅欠二百零七萬元，嗣已清償完畢等語。經查： ⑴上訴人與磊記公司於七十一年一月十二日訂立前約，約定磊記公司購買發色
鋁窗一批，工程款總額為二百二十七萬元，除由上訴人提供材料外，並包含 按裝、玻璃ＰＶＣ條、清潔一次等工作，交貨地點為台北鄉城工地，有合約 書及估價通知單在卷足憑（見原審卷第一冊第七０頁）。又於七十三年四月 五日訂立後約，內載「茲因乙方（即上訴人）前與甲方（即磊記公司）簽約 承包台北鄉城第一期房屋鋁窗、玻璃、欄杆、樓梯扶手、鐵爬梯、人孔蓋等 工程，為本工程順利起見，雙方特立本約定書協議如下：．．．工程數量 ：以台北鄉城住戶與甲方（即磊記公司）已簽未完成工程委建約定書之戶數 為準。乙方（即上訴人）應依原合約之鋁窗施工用材，並絕對服從現場監 工指示施工．．．工程進度．．⑴鋁窗整理：凡過去安裝之鋁窗有破損者 ，應於（應係贅字）重新修整齊全。．．．開工及完工日期：訂於年四 月八日開工，限於年七月三十一日完工．．．工程費付款辦法：依乙方 前約之單價項目為計算核發，每半個月估驗付款一次，於五天內付現金或即 期支票。．．．附註：乙方同意參加房屋未完成工程復工後之住戶（名單列 后）若按期繳納工程費，工程完成時，前甲方所欠乙方之工程費，與參加之 均為台北鄉城工地之鋁窗等工程而訂定，後約關於工程款計價悉依前約之約 定，而未約定工程總價。且簽訂前約後，工程曾停工，依後約約定自七十三 年四月八日開工，而依附註更可知磊記公司確實有積欠上訴人工程款。 ⑵本件後約並未載明工程款總額，而依上訴人提出之被上訴人己○○七十三年 四月九日字據內容為「茲因本工程之鋁欄杆、玻璃之價格另行協議，另工地 交貨後之材料由磊記公司負責保管。特立此書，以茲證明。」，並無任何金 額之記載，有字據可稽（見原審卷第一冊第七九頁）；而上訴人於七十三年 五月二日就鋁欄杆提出報價金額，固經張良生於同年月十八日簽字確認，但 金額僅四十七萬四千零九十九元，亦有報價單可憑（見同前卷第八０頁）， 顯與上訴人主張之後約工程總額為二百二十萬三千二百二十七元不符。雖上 訴人提出之「轉為張良生私人普通債務之依據說明書」上關於各屋型未完工 程費表列載工程項目部分為二百零三萬五千零二十八元，鋁欄杆部分為十六 萬八千一百九十九元，合計為二百二十萬三千二百二十七元，惟「工程項目 表」及「轉為張良生私人普通債務之依據說明書」（見同前卷第七八、八一 頁）均為上訴人自行製作，被上訴人否認為真正，參諸鋁欄杆部分之金額僅 四十七萬四千零九十九元，張良生猶於報價單上與上訴人共同簽名確認，而 高達二百零三萬五千零二十八元工程項目表竟無張良生、被上訴人己○○等 任何字跡，甚至亦無磊記公司之章戳，上訴人主張依自行製作之上開證據可 證後約工程款總額經確認為二百二十萬三千二百二十七元，即難信實。 ⑶參以張良生於七十一年四月二十三日由張有毅提供土地，設定二筆抵押權予 上訴人，並以張良生為債務人，上訴人自認「設定抵押八十五萬元是第一期 工程款，張良生沒有支付」（見本院前審卷第一六九頁）、「抵押權設定契 約書是因為張良生為給付工程款簽發支票清償，但是退票，所以才設定兩筆 抵押權給我，我將支票還他，張良生沒有償還任何工程款」等語（見本院九 十二年上字第四五四號卷第三八頁），顯然上開二筆抵押權擔保之債務為前 約之工程款，殆無庸疑。依前約約定最後交貨期限為七十一年二月二十八日
，於設定抵押當時前約應均已完工，上訴人僅要求設定八十五萬元抵押權擔 保，苟非磊記公司僅積欠前約部分工程款八十五萬元，何至如此？且參諸上 開現代鋁窗等工程約定書記載內容，及證人即系爭台北鄉城工地主任張楚白 證稱工地停擺，無法施工等語（見本院更㈠卷第五０頁），前約簽訂後，系 爭工地確有停工事實。而上訴人前約工作且含按裝、玻璃ＰＶＣ條、清潔一 次等施工，因工地停工之故，顯然上訴人未能全部履行前約工作，總工程款 絕非合約書上所載二百二十七萬元，上訴人將前約工程款逕列二百二十七萬 元請求，自非可採。
⑷再者上訴人於七十五年十一月十九日與磊記公司簽立協議書，內載「立協議 書人：甲○○（以下簡稱甲方），磊記股份有限公司（以下簡稱乙方），緣 甲方前承作乙方投資興建之台北三芝鄉『台北鄉城』之鋁門窗工程，因乙方 積欠工程款未付，雙方成立協議如左：乙方同意給付積欠之工程款新台幣 貳佰零柒萬元與甲方，並自民國七十二年八月一日起按年息百分之十二計付 利息。乙方最遲應於民國七十六年三月十九日前，付清積欠之工程款及利 息與甲方，不得再藉故拖延。．．．」，有協議書在卷可稽，顯然在七十二 年八月一日前磊記公司積欠之工程款本金為二百零七萬元，且自七十五年十 一月十九日協議以後尚無新債務發生。上訴人嗣後對磊記公司聲請調解時， 仍引上開協議書，請求調解標的法律關係之工程款仍為二百零七萬元及自七 十二年八月一日起算之利息，經調解成立由磊記公司給付上開金額及自七十 二年八月一日起按年息百分之十計算之利息，復有民事聲請調解狀、調解筆 錄在卷足憑（見原審卷第一冊第五八至六０頁），更足佐明磊記公司截至上 訴人聲請調解時因台北鄉城工程所欠工程款僅二百零七萬元，而別無其他債 務。矧張良生設定抵押擔保之債務既為磊記公司積欠上訴人之前約工程款， 且原法院於七十二年十月十八日依上訴人之聲請裁定准許拍賣上開抵押物， 有原法院七十二年拍字第二九六五號裁定可稽（見本院前審卷第四六、四七 頁），張良生與磊記公司均未清償該八十五萬元工程款，上訴人焉有可能於 七十五年十一月十九日協議時或七十六年間聲請調解時，獨漏該款項，亦與 常情不合。
⑸此外上訴人復未能提出足夠證據證明磊記公司積欠之工程款確為二百九十二 萬元，其主張前、後二約磊記公司尚欠工程款為二百九十二萬元事實，自非 可取。
㈡張良生應負債務範圍：
１上訴人與磊記公司訂立上開契約，由上訴人承攬鋁窗等工程，契約關係存在於 磊記公司與上訴人間，張良生個人與上訴人並無承攬契約關係。惟張良生於七 十一年四月二十三日商請張有毅提供土地設定抵押權予上訴人，擔保磊記公司 前約未付工程款八十五萬元事實，為兩造所不爭；又於七十五年四月一日與上 訴人簽具讓與同意書，願就磊記公司積欠上訴人之工程款債務負責，是張良生 應負擔之債務範圍，自不逾磊記公司積欠上訴人工程款數額。 ２按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原 債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務
，而原債務人並未脫離債務關係，最高法院四十九年度台上字第二０九０號判 例意旨可資參照。民法第三百條規定：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人 之債務者，其債務於契約成立時，移轉於第三人。」，性質上乃為免責之債務 承擔。而第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債 務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與 民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人 連帶負其責任，同院二十三年度上字第一三七七號判例意旨亦可參照。經查， 七十五年四月一日讓與同意書約定：「立同意書人磊記建設股份有限公司法 定代理人張良生，所經營之臺北鄉城與各工程承攬人原訂立之施工契約所載已 完成之工程款計捌佰陸拾壹萬伍仟伍佰元尚未給付。立同意書人確實同意本 公司對各委託建戶應繳納房屋款及土地款，公共設施之請求權，讓與各因承攬 前開施工契約所載之承攬人。上開款項，催討無著或不足，本同意書人仍應 負完全賠償補償責任，不抗辯及異議」，最後之立讓與同意書人欄記載為「磊 記建設股份有限公司兼法定代理人張良生」，足認磊記公司將其對各委託建戶 應繳納房屋款、土地款及公共設施之請求權，讓與各因承攬上開施工契約所載 之承攬人（含上訴人），而磊記公司與張良生願負完全責任，依上開說明，性 質上乃併存的債務承擔，磊記公司與張良生併負同一之連帶債務，原債務人磊 記公司並未脫離債務關係，仍應就本件債務負清償之責，而無民法第三百條規 定之適用。
３次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九 十八條定有明文。惟契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得 反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨可資參 照。查張良生於七十五年三月三十日以磊記公司名義立具切結同意書，就系爭 工地積欠各承攬人之工程款八百六十一萬五千五百元，同意由承攬人推派代表 直接向委託建築戶收取，有切結同意書可憑；依上開讓與同意書第三條、第五 條之約定，僅在表明磊記公司與張良生對上訴人等承攬人因受讓取得之承攬報 酬債權，負完全清償責任；亦即僅是磊記公司對於上訴人所負承攬報酬債務清 償方式之約定，自文義觀之，尚難認已有合意將原先工程款請求權轉換為普通 債權請求權之意思。上訴人雖辯稱：當時在場之系爭工程之工地主任張楚白知 悉雙方同意將工程款請求權轉換為普通債權請求權等語，並提出張楚白於八十 八年十二月三十日出具載明該條記載為雙方同意由原來之承攬報酬請求權，轉 換為一般（普通）債權之證明書一份（見最高法院卷第三一頁）為證，惟證人 張楚白經本院傳喚依法具結後證稱：「（問：讓與同意書第五點所載係指何意 ？）能否向委建戶收得款項之機率很小，若沒有收到，張良生應該負責」、「 （問：張良生與上訴人如何約定，你清楚？）我不清楚，我無法答覆」、「（ 問：簽具讓與同意書後，上訴人向委建戶收款無著，轉而向張良生請求是於何 時？）我不知道上訴人有否收到錢，有無向張良生依讓與同意書賠償我都不清 楚，我只記得張良生曾經告訴我別人欠他多少錢，也給我那些資料，由我幫他 整理，但沒有告訴我他欠別人錢及資料」等語（見本院九十一年度上更㈠字第 五四號卷第四九頁），顯然證人張楚白並不知悉雙方有無將原工程款請求權轉
換為普通債權請求權之合意；參諸證人即系爭工程之其他承攬人李金標、練瑞 章、馬正雄、蘇錦雄、蘇郁文均證稱：沒見過讓與同意書等語（見本院九十一 年度上更㈠字第五四號卷宗第二０六至二０七頁），自亦不知悉雙方有無將工 程款請求權轉換為普通債權請求權合意，上訴人復未提出其他證據以資證明張 良生確實同意承擔債務外，並將原工程款債務轉換為他種債務，遑論其對於何 謂私人、普通、一般債務亦未予以說明，是上訴人主張張良生與伊合意將工程 款債務轉換為時效十五年之一般、普通債務，委無可採。故張良生依讓與同意 書之約定及併存債務承擔法則，僅就磊記公司積欠上訴人之工程款債務負連帶 清償之責。
㈢上訴人對於張良生之請求權時效已完成，張良生並未拋棄時效利益： １上訴人與磊記公司間簽訂前、後二契約，核其契約內容均係由上訴人承包施作 鋁窗等工程，並約定由上訴人提供材料，有上開二份契約書可憑，磊記公司所 積欠上訴人之鋁窗、玻璃、樓梯扶手、鐵爬梯、欄杆、人孔蓋之工程款，性質 上應屬承攬報酬。按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一 百二十七條第七款定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，同法第一 百二十八條亦定有明文。
⑴關於上訴人請求之其中二百零七萬元工程款部分： ①依上訴人與張良生於七十五年四月一日訂立讓與同意書第五條約定，上訴 人積欠之工程款包括於給付其他承攬人在內之工程款八百六十一萬五千五 百元之中，上訴人得向各委建戶收取，以為清償，如催討無著或不足，張 良生始負上開之債務承擔責任。換言之，上訴人於向委建戶催討無著或不 足時，方得向張良生請求，時效方得起算。查上訴人主張：「上訴人本人 自己去收的，收到七十六年六月五日，以後沒有再收了，其他的部分張良 生說他自己會去收，我是承攬人之代表，我收了錢之後交予張良生，由張 良生再去分配，但他沒有分配，張良生拿本票去收的」等語（見本院前審 卷第一六七頁正面），雖被上訴人否認，而上訴人亦未能舉證確實於上開 時日已確定催討無著，惟上訴人上開所述，縱然屬實，因張良生所承擔者 係系爭工程之承攬報酬，並非轉換為普通債務，故上訴人因催討無著或不 足部分所得向張良生請求之承攬報酬，得自七十六年六月六日起算二年， 算至七十八年六月五日止，時效即已完成。次查上訴人另於本院更審中主 張伊根據切結同意書、讓與同意書及授權書處理所有權狀收回及工程款， 但款項均由張良生依本票收取，伊未經手任何一筆錢，至七十九年七月二 十二日將收回來之所有權狀交予被上訴人己○○，差不多處理到那個時候 等語，並有收據一紙在卷足按（見原審卷第一冊第六三頁），若以被上訴 人己○○簽發收據時，為上訴人確定催討無著或不足，而自翌日起得向張 良生請求起算，至八十一年七月二十一日亦屆滿二年。 ②依七十五年十一月十九日協議書約定，磊記公司同意給付積欠之工程款二 百零七萬元及利息，最遲於七十六年三月十九日前付清，有協議書可憑， 上訴人自七十六年三月二十日即得對於磊記公司請求給付，惟張良生個人 非該協議書之當事人，對於張良生部分之時效仍應依前開與同意書定之。
又上訴人於七十六年四月二十八日與磊記公司，就二百零七萬元債務，於 原法院成立調解，張良生個人亦非該調解筆錄之當事人，依民法第二百七 十九條規定，非屬同法第二百七十四條至第二百七十八條規定事由，對承 擔債務人張良生不生效力，亦無因調解而中斷時效之適用。 ⑵關於上訴人請求之其中八十五萬元工程款部分： ①依他項權利證明書之記載，系爭二筆抵押債務之清償期分別為七十一年五 月三日（三十五萬元）及七十一年五月二十九日（五十萬元），故上訴人 自該日起，即得請求張良生給付工程款，而其承攬報酬請求權亦於是日起 算經二年，算至七十三年五月二日及七十三年五月二十八日，時效即已完 成。
②按民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅」，惟該規定僅係延長抵押權得行使期間，而非延長債權請求權 時效，故本件承攬報酬請求權時效並不因有抵押權設定而延長時效五年。 ③況如前所認磊記公司截至七十五年十一月十九日止積欠上訴人之工程款總 額為二百零七萬元，應包含設定抵押在內之八十五萬元部分，則依前開⑴ 之說明，上訴人對於磊記公司之請求權時效亦已完成。 ⑶本件上訴人遲至八十七年五月二十五日始聲請發支付命令（見支付命令卷第 一至三頁），顯均已逾二年之時效期間，被上訴人抗辯本件時效已完成，自 屬可採。
２按時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之 給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保 者亦同，民法第一百四十四條定有明文。惟時效完成後，債務人所為之承認， 不生中斷時效之問題，而最高法院五十年台上字第二八六八號判例所稱債務人 明知時效完成之事實而仍為承認行為，應屬拋棄時效利益之默示意思表示云云 ，係指債務人就請求權時效之完成有所認識，而仍為承認行為而言（最高法院 八十八年台上字第一九０判決要旨參照）。本件就設定抵押部分之八十五萬元 工程款而言，上訴人對於張良生之請求權時效分別於七十一年五月三日、同年 五月二十九日完成後，張良生於七十五年四月一日與上訴人簽訂讓與同意書， 於第五條約明：「上開款項，催討無著或不足，本同意書人仍應負完全賠償補 償責任，不抗辯及異議」等語，乃張良生基於為磊記公司董事長之身分，為最 大股東，願共同承擔磊記公司積欠上訴人之工程款債務，而與磊記公司連帶負 責，僅係單純承認該項債務，並無認識時效業已完成，而仍為承認行為可言， 核與上開民法第一百四十四條規定之拋棄時效利益有間。六、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人請求權時效完成，得拒絕給付，尚屬可採，是則 上訴人主張本於七十五年四月一日讓與同意書及繼承之法律關係，請求被上訴人 給付二百九十二萬元及利息均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事實已明，兩造歷審關於磊記公司清償工程款數額及其餘攻擊防禦方法與舉
證，經逐一審酌，均與本件判決結論無礙，爰不逐一論述，附予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日 民事第十六庭 審判長法 官 阮 富 枝 法 官 黃 豐 澤
法 官 林 麗 玲
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日 書記官 林 明 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。