臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二三０二號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○○系統有限公司
己○○○有限公司
兼右二人之
代 表 人 甲○○
（
右三人共同
選任辯護人 黃淑華律師
劉智園律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第八五０號，
中華民國九十二年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一
年度偵字第六六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於臺北市松山區○○○路○段一五一之二號一樓 「己○○○有限公司」（下稱己○○○公司）及「丁○○○系統有限公司」（下 稱丁○○○公司）負責人，以銷售電腦及周邊設備為業，明知「MS ACCESS 97 S R-1」、「MS EXCEL 97 SR-1」、「MS WORD 97 SR-1」、「MS POWERPOINT 97 S R-1」、「MS WINDOWS 98」、「MS ACCESS 2000」、「MS WORD 2000」、「MS E XCEL 2000」、「MS POWERPOINT 2000 」等電腦程式著作為美商微軟公司享有著 作權之電腦程式著作，竟基於意圖銷售、營利之概括犯意，自民國八十八年十二 月間起，於銷售電腦硬體設備時，應客戶之要求，未經上開著作權人之同意或授 權，連續在臺北市○○路世貿中心資訊展設置之攤位，擅自重製上開著作權人享 有著作權之電腦程式著作，附加於其所販賣之電腦硬碟中，且明知前揭擅自重製 上開著作之電腦硬體設備為侵害著作權之物，意圖營利而交付予不特定之人。嗣 於八十八年十二月九日、十二月十日先後為美商微軟公司之調查人員於資訊展中 向己○○○公司購買電腦設備二套而查悉上情。案經美商微軟公司委由代理人陳 瓊英、郭慧雯、羅惠玲律師訴請偵辦，因指被告甲○○所為，係犯著作權法第九 十一條第二項之意圖銷售而擅自重製他人著作罪嫌。另被告己○○○公司、丁○ ○○公司，則應依同法第一百零一條第一項之規定，科處罰金刑。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料； 又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎；且在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決
，有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、七十六年台 上字第四九八六號判例意旨可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追 為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十 二年臺上字第一三００號判例意旨參照）。
三、公訴人指被告有違反著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自重製他人著作 罪之犯行，無非以告訴代理人之指訴、證人戊○○、丙○○之證述、微軟公司著 作權登記證明暨宣示證書影本、己○○○公司、丁○○○公司經濟部商業司公司 資料查詢表各一份、電腦估價單及發票影本各二紙、上開電腦內所載軟體螢幕列 印影本十張等為其論據。
四、訊據被告甲○○固供承於八十八年資訊展時僱用丙○○、乙○○擔任會場銷售人 員銷售電腦及撥接帳號等情，惟堅決否認涉有著作權法之犯行，辯稱：伊沒有叫 任何人去重製告訴人的軟體，也沒有檢察官起訴的犯罪事實，估價單上也沒有這 些軟體，伊係販賣撥接帳號時，附送電腦，並未單獨販賣電腦等語。經查：(一)證人即受僱被告於世貿中心資訊展擔任臨時銷售人員之丙○○，於檢察官訊問時 證稱：伊八十八年底曾在資訊展工作十天，幫甲○○（即被告）賣電腦，當時他 的口號，賣撥接帳號送電腦。電腦有到店裏領或送到客戶家，如果我人在場應該 會測試再交貨；「（電腦WINDOWS98、OFFICE97 是客戶要求？）甲○○告訴我們 ，如果客人問，即答該有的就會有，到時候給什麼再說。測試時，如果成功的話 ，一定會有WINDOWS98畫面。伊不清楚公司是否享有WINDOWS98、OFFICE97軟體版 權，伊不清楚他們給客戶有無版權」等語在卷（見九十一年六月二十八日檢察官 訊問筆錄）。查開啟及運作電腦需有合適之電腦軟體如 WINDOWS98程式，並可一 併測試電腦是否故障，此為一般週知之電腦知識，由上開證人丙○○在偵查中之 證述，僅能證明其交付電腦時該電腦內曾安裝有 WINDOWS98程式，惟並無法確定 安裝之 WINDOWS98軟體是否為合法授權之軟體，且被告指示銷售人員丙○○等人 回答客戶「該有的都會有」云云，亦語意不明，亦不足以直接證明即為被告指示 銷售人員在賣出之電腦安裝未經合法授權軟體之指示。(二)又證人丙○○於原審調查時再到庭證稱：「我看到被告在網站上徵人啟事，他告 訴我在資訊展前二、三天到辦公室作資訊展前說明，被告帶了約四、五人向我們 說明關於資訊展的事項，當時被告都沒有說有關安裝軟體事項，資訊展的第一天 ，被告發給我名牌及工作證，第一天結束時要買電腦的人來詢問安裝軟體的問題 ，被告告訴我們臨時銷售人員說該有的都會有，之後，我也是如此回答客戶，我 沒有向客戶說會有起訴書所載的這些軟體名稱，我只是回答該有的就會有，我不 清楚他有無非法安裝軟體的事。我沒辦法確定所販賣的電腦是否有安裝非法軟體 ，有四個比較懂電腦的人在現場，他們就會測試給客戶看，我只會開機，不知道 測試定義，檢察官訊問筆錄記載與我原意有出入。被告及四名與他較熟的人曾經 告訴我，他們會在交電腦時把硬碟格式化（FORMAT，即刪除軟體），但我不曾在 公司看到客戶領電腦時有先格式化再交貨，我在公司只有電腦展的十天左右而已 。我沒有碰過客戶來時要求要什麼軟體，我有聽到某位銷售員在估價單上記載客 戶需要的軟體名稱，好像是自然輸入法，沒有聽到起訴書所載之軟體」等語（見 原審九十一年九月十三日筆錄），由證人丙○○上開證述，亦不能直接證明丙○
○曾答應客戶之要求或允諾客戶安裝非法之盜版軟體，亦無法證明其所販賣交付 之電腦內是否有安裝未經合法授權之 WINDOWS98等告訴人享有著作權之軟體，且 證人丙○○對在交貨前電腦是否先經格式化刪除軟體之過程，亦未曾見過而無法 確定，是證人丙○○之證述並不足以證明被告有重製告訴人微軟公司上開享有著 作權之電腦程式著作。
(三)證人即告訴人微軟公司委託之調查人員戊○○（京華商信事業有限公司負責人） 於檢察官訊問時證稱：「我到己○○○攤位，丙○○遞上名片，我們買最便宜的 ，我問電腦有些什麼，林先生說買回去就可以用，並說取貨時當場試驗，約隔一 、二天到民生東路五段取貨，電腦內有WINDOWS98、OFFICE 97，我們才付款。： ：取貨也是丙○○當場測試並交貨。」、「（丙○○有無與你談及撥接帳號）沒 有，純粹是買電腦」等語（見偵字第六六三六號卷第十七頁至十八頁）。又其在 原審調查時證稱：八十八年十二月九日在世貿展時向被告公司購買一台電腦，伊 用石怡雄的名字向丙○○購買一般桌上型電腦，伊對電腦不太懂。伊只是向丙○ ○要求買一台電腦，回去可以用，價格便宜就好，沒有提到要有 WORD、WINDOWS 等特定軟體。第二天十二月十日到被告民生東路向丙○○取貨，丙○○有開機讓 伊看，伊開機看到 WINDOWS98、OFFICE 97的畫面，伊覺得OK.就付錢。伊是受微 軟公司委託調查市面上有無盜版軟體，這件委託費用是九千元。公司員工林素蘭 有另外購買一台電腦，不知道她年籍及住址，伊等購買電腦都不會用真名。林素 蘭有向伊報告購買的電腦內有 WINDOWS98、OFFICE2000軟體。購買回來，電腦連 同紙箱包裝完整，沒有拆開，直接貼上標籤，就送給微軟。如果伊購買電腦取貨 時發現軟體是合法的，就不會付尾款，定金就損失，伊沒有看到任何微軟的授權 書或光碟片，沒有向交貨者要求提供使用手冊或授權證明等語（見原審九十一年 十一月八日筆錄）。查丙○○既供稱未為戊○○灌任何軟體，戊○○亦未要求購 買之電腦內須附有告訴人之電腦程式軟體，且未以此為購買之條件，則被告等出 賣人又何須違法安裝非法軟體。且查證人戊○○證稱取貨測試是丙○○，與證人 丙○○之前開證述伊只會開機，不會測試等語不符。又證人戊○○取貨測試時所 看見之WINDOWS98、OFFICE 97的畫面是否僅為測試之用，測試時所用之上開軟體 是否為合法授權之軟體，均有未明。參以證人戊○○為告訴人微軟公司委託之調 查人員，按件領有報酬，則其證言自無法排除有偏頗之虞。況戊○○自承不懂電 腦（見原審卷七七頁），復未具體指證其所購買之電腦究竟有何非法軟體，是其 證言尚難採為不利於被告之證據。
(四)證人亦即受僱被告於世貿中心資訊展擔任臨時銷售人員乙○○，在原審調查時證 稱：八十八年十二月伊在資訊展十天到世貿幫被告公司現場銷售電腦。估價單（ 指八十八年十二月十日）是伊簽名的。伊等有三個人組成共同業績，共同業績都 是伊簽名，別人銷售電腦也是由伊簽名，但不見得是伊去推銷，這台電腦是不是 伊賣的，伊無法確認；「（銷售電腦時是否會依客戶要求附贈軟體？）伊等會告 訴客戶有分附軟體與不附軟體，價錢有差，附軟體須加價就是正版軟體的價錢。 若客戶有要另外買軟體，伊會在銷售單上註明。」、「（被告是否有指示你答應 客戶要求的軟體？）不可能。不附軟體就是空機，沒有任何軟體，因為有些人已 經有軟體，他們會自行安裝。我只記得三個人這十天，平均每人約分二萬元的佣
金。是被告公司刻好橡皮章，印在名片上，再交給伊等，每個人都是如此，丙○ ○也是如此。若沒賣出電腦沒有佣金可拿，也沒有底薪，也不須要打卡」等語（ 見原審九十一年十一月八日筆錄）。再查，告訴人提出之己○○○螞蟻市場估價 單上記載，八十八年十二月九日、電腦Ｃ─４００、選購配備：掃描器、WIN-98 等，均未勾選、總金額二萬三千五百元、業務經手人丙○○、訂貨人石怡雄；八 十八年十二月十日、電腦神奇傑克、選購配備：掃描器、WIN-98等，均未勾選、 總金額二萬三千九百元、業務經手人乙○○、訂貨人王碧珠，電子郵件信箱：He len、密碼：5684， 有估價單二紙在卷可憑，由估價單上之記載可知上開電腦之 售價並未包括任何軟體，亦無勾選或加註任何軟體，且電腦軟體通常須另外付費 ，此為一般電腦界交易之習慣，是證人乙○○證述客戶要求附加軟體須加正版軟 體的價錢等語，尚堪採信。而證人丙○○所供被告甲○○告稱該有的都有云云， 是否屬實，尤有疑問。
(五)證人汪元芳在原審調查時證稱：伊透過網友介紹參加被告公司電腦產品的展覽活 動，當時主要販售的產品是買三年不限時數的撥接上網，銷售電腦時原則是不會 附贈軟體，若要軟體要另外收費，估價單上面會有寫客戶另外要求要付費的軟體 ，這一點在被告辦的說明會時，有特別強調這一點，十個客人約有九個要求要付 贈軟體，伊知道大部分參加銷售的人員都會拒絕客戶的要求安裝免費的盜版軟體 ，因為這樣子，當時銷售量並不是很好，很多因為不能符合客戶的要求，就沒有 交易成功。若是伊安裝的開機畫面 WINDOWS98。撥接帳號及電腦就是廣告單上面 的價格，價格有變動過一、二次，約降一、二千元左右。估價單上二萬三千多元 是合理，是指撥接帳號及電腦的價格，廣告單上的價格是展覽前就印好了，展覽 時有再降價，伊等一開始賣時的價錢就與廣告單上的價錢不一樣，到最後幾天還 有再降價。乙○○賣出的這台有填電子郵件的帳號及密碼。伊沒有單獨賣撥接帳 號，因為撥接帳號就是賣這個價錢，並免費送一台電腦，沒有人會不要電腦。軟 體要付費，就是照當時正版軟體的市價。伊把機器送到客戶那邊，伊的做法先用 原版的安裝 WINDOWS98，等測試各項硬體都正常，客戶覺得沒問題，機器的軟體 就會刪除掉，若客戶不讓伊刪除，伊會要求客戶付這個軟體的費用，這部分在交 易時都已經說清楚了。被告在說明會時沒有教導過安裝測試的程序，被告只有強 調要合法軟體等語（原審見九十二年四月九日筆錄），由上開證人乙○○、汪元 芳之證述足證被告賣出之電腦售價，並未包括任何軟體，客戶要求軟體則要付費 ，並無免費之軟體，足認被告辯稱伊沒有叫任何人去重製告訴人的軟體等語，尚 堪採信。
(六)雖證人丙○○在本院到庭就未經訊問之事項自行補充證稱：被告曾要求伊出面承 擔，當天與被告同行者尚且把伊摔在地上，但伊在告訴人之代理人找被告商談侵 權事宜時，未為承擔，事後汪元芳來找伊詢問伊當天和告訴人談和解之情形。又 談判後有一天被告到伊住處，說要找一個父母雙亡的人即綽號「小蔡」者承擔云 云（見本院卷第七九頁）。惟訊據被告甲○○，否認有要求丙○○承擔，將丙○ ○摔在地上，伊亦不知「小蔡」係何人，亦未要求「小蔡」承擔等事實，僅因告 訴人持估價單找上被告公司稱電腦有其未授權之軟體，因而找經手銷售之丙○○ 、乙○○出面說明而已等語。查：丙○○與乙○○等網友，在資訊展時到被告所
經營之攤位打工，並未支領固定薪水，係依渠等所銷售成交之成果抽佣做為報酬 ，是證人等推銷之電腦是否成交即與渠等打工之利益有直接之關係，因之成交與 否，實與丙○○等打工之網友已有一定之利害關係。又打工者與被告，僅約定在 現場解說並接受訂貨，被告等並未規定成交後，推銷成功之打工者必需擇期回到 被告在台北市○○○路○段一五一之二號一樓親自去辦交貨予買受人之事實，為 證人乙○○及丙○○所不否認。且乙○○並供稱伊因之僅在世貿易中心之展售場 推銷，均未赴民生東路被告之營業去親自辦理交貨予客戶（見本院卷第七四至七 七頁）。再依證人乙○○在偵查中所供，有些網友（即打工者）在成交後會親自 到公司組裝（見本院卷第八二頁），且本件依戊○○所供，係丙○○親自到民生 東路公司去交貨予伊，則丙○○既已在展售場成交即已可依約取得報酬，何以竟 親自回到公司去辦交貨予戊○○，已非無疑。再查：被告在資訊展之後，因告訴 人提出證人丙○○所簽立之估價單指其所交付予客戶之電腦內有侵權之軟體，則 被告因而找證人丙○○一起出面說明，則並無不合理之情形。至於證人指稱遭人 摔倒在地，但亦自承非被告所為，且亦不能說明究竟係何人所為，所供已屬無憑 。且查證人丙○○既稱被告係至伊住處找「小蔡」者，要求小蔡承擔云云，卻對 被告究竟與小蔡談些什麼，自承談何結果伊不清楚，復自承不知其所稱當天在伊 此節，均有未盡合理之處，且查本案告訴人提出之估價單係其所簽，與其自已既 有利害關係，而其所指上節，則均未能提出事證為憑，自難遽信。(七)告訴代理人於九十一年十一月八日當庭庭呈所稱前開丙○○、乙○○賣出之電腦 主機二台，經原審勘驗結果：①其中八十八年十二月十日交貨之電腦主機背面與 主機殼的接合處，貼有己○○○的封條，另外一台八十八年十二月十五日交貨之 電腦主機背面沒有貼封條。②開啟八十八年十二月十五日交貨之電腦主機，須進 入保護程式才能看到畫面，進入安全模式，出現 WINDOWS的畫面，再進入程式集 內有起訴書所載之ACCESS、EXCEL、POWERPOINT、WORD、WINDOWS98、WORD2000、 ACCESS 2000、EXCEL2000、POWER POINT2000 等軟體。③開啟八十八年十二月十 日交貨之電腦，電腦主機背面貼有「己○○○螞蟻市場八十八年十二月十日拆封 恕不保固」之標籤，主機板背面左右各有一個標籤，電腦供應器風扇下之標籤有 破損，另一個標籤是完好的。開啟之後，發現中央處理器脫落，沒有插在主機板 上面，插上中央處理器，無法開啟電腦，再更換中央處理器，依然無法開啟電腦 。將硬碟拆下換到另外一部好的電腦，開機後螢幕顯示硬碟容量為十三GB，主機 內有GHOST軟體，程式集內有起訴書所載之「MS ACCESS 97 SR-1」、「MS EXCEL 97 SR-1」、「MS WORD 97 SR-1」、「MS POWERPOINT 97 SR-1」、「MS WINDOW S 98」等軟體，有原審九十一年十一月八日、九十二年三月十七日勘驗筆錄二份 、電腦軟體螢幕列印單十六張及照片五張在卷可憑。但按我國刑事訴訟法第十一 章訂有搜索及扣押之專章，明定執法或司法機關扣押可為證據之物之方法、程序 及限制。其中如第一百三十九條規定扣押，應製作收據，詳記扣押物之名目；扣 押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印，其目的無非為保全及 封存犯罪證據，使之固定於扣押時之狀態，以杜絕爭議。查本件告訴代理人庭呈 之電腦主機二台內固有告訴人享有著作權之軟體存在，然此電腦主機二台如告訴 人所稱係分別八十八年十二月十日、八十八年十二月十五日交貨，並有上開估價
單為憑，惟告訴代理人卻於九十一年十一月八日始庭呈本院。期間有長達將近三 年之時間，電腦主機均由告訴人委託之調查人員或告訴人保管，並無可資公信之 第三人或機關介入，則該二台電腦主機是否如交貨時之狀態，已非無疑。再原審 勘驗上開電腦二台，其中一台電腦主機背面並無貼有己○○○公司之封條，另外 一台電腦主機雖貼有己○○○公司之封條二張，然其中一張封條已破損，且開啟 之後，中央處理器脫落，沒有插在主機板上面，是依上開勘驗結果，告訴人所提 出之上開兩部分電腦時之情況，無一部分係完整而無瑕疵之證據無誤。依上開情 形，益證告訴代理人庭呈之電腦主機二台，在無確保其為當時交貨時之狀態之證 明前，自難據以為不利於被告之認定。
(八)至微軟公司著作權登記證明暨宣示證書影本、己○○○公司及丁○○○公司經濟 部商業司公司資料查詢表各一份，僅為告訴人之權利證明或被告公司之登記資料 ，亦不足以為被告有公訴人所指犯行之證據。
五、綜上所述，依公訴人所舉之證據並不足以證明被告有公訴人所指之犯行。此外， 本院復查無其他積極證據足資證明被告涉有何違反著作權法之犯行。原審詳加審 認，因以不能證明被告犯罪，而為諭知被告無罪判決，經核結論並無不合。檢察 官依循告訴人之請求上訴，指：㈠、原判決以戊○○係受僱於告訴人而不採其證 詞，卻採信被告受僱人乙○○、汪元芳之證詞，原判決係有採證失衡的情形。㈡ 、丙○○已證稱被告說「該有的都會有」，及未曾見被告公司交付電腦時有格式 化再交貨的情形，且汪元芳亦證稱伊有安裝開機畫面之Windows 98，則被告測試 時有軟體交貨時又不刪除，自係有授權軟體無誤。㈢、按刑事訴訟法並未規定得 為證據之證物，應經搜索扣押貼封條始可提出。而告訴人提出之電腦上均貼有被 告之封條，且未有外力更動，自足證係被告公司所交付。原判決未查究其封條之 完整及真實，亦有違法等語。指摘原判決不當，請求撤銷改判。惟查：㈠、查戊 ○○係經告訴人按件支付報酬負責蒐證之人員，則戊○○係以蒐獲被告等之犯罪 證據為其取得報酬之條件，是其所提稱其所蒐之證據是否足以證明被告犯罪，與 戊○○有直接利害關係；至於證人乙○○、汪元芳雖曾受僱被告推銷撥接帳號及 電腦，但現已非被告之受僱人，且法院為證據之取捨本即綜合全辯論要旨而為， 是依上開說明，法院取採信證人乙○○之證言，即無當然須採信戊○○證言之必 要。㈡、查戊○○與本案告訴人，本即有一定之利害關係。雖告訴人所提出者未 必不無證據能力，但其證明力，自仍由法院綜合全案卷證而為判斷。查告訴人為 蒐證及保全證據，非無法律途逕可循，但其經付費委託戊○○蒐證，復自行保管 上開電腦多時，而上開電腦事後經勘驗復無一部係內外全部完整，如前所述，是 原審以其上開採證之過程，已不能直接證明被告犯罪，即無不當。㈢、丙○○雖 證稱被告說「該有的都會有」云云，但上開說詞本即已語意不明，且為被告所否 認。而被告對同時期為打工之乙○○則並無相同之交待，且乙○○並證稱附軟體 須加價正版軟體的價錢。是難以丙○○上開證詞即認被告有出售盜版軟體。㈣、 再查依丙○○在原審及本院供稱伊在交貨開機時畫面只有看到WIND OWS98（併見 本院卷七九頁），但嗣卻改稱：伊只有看到PHOTO、OFFICE，其他伊不清楚云云 （見本院卷第八一頁），是依丙○○所供究竟其交貨時看到什麼軟體亦所供前後 不符，難以憑採。況丙○○以對客戶成交獲取利潤，而其親至公司交貨，事後對
其所指各節復未能提出任何證據為憑，自難遽信。是綜上所述，檢察官上訴所指 各節，難憑採，其上訴自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日 臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 吳 燦
法 官 何 菁 莪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 江 采 廷
中 華 民 國 九十二 年 九 月 一 日
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