臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二二九五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第三
二號，中華民國九十二年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察
署九十一年度毒偵字第一○五三號；移送併辦案號：同署九十二年度毒偵字第三八七
號），提起上訴，本院審理中，由檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣士林地方法院檢
察署九十二年度毒偵字第六二四號），本院判決如左：
主 文
原判決關於連續施用第一級毒品及定應執行刑部份均撤銷。甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點叁玖公克）、殘渣袋貳個（海洛因量微無法鑑析）均沒收銷燬。其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點叁玖公克）、殘渣袋貳個（海洛因量微無法鑑析）均沒收銷燬。
事 實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、菸酒專賣條例之多次前科，其於民國（下同） 七十九年間，經臺灣士林地方法院七十九年易字第二一四七號就違反麻醉藥品管 理條例部分判處有期徒刑八月，就違反煙酒專賣條例部分判處有期徒刑三月確定 。又因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣士林地方法院八十年訴字第三七二號判 決有期徒刑四年確定。該三罪經本院八十一年度聲字第九三二號裁定應執行有期 徒刑五年確定，八十一年間甲○○再因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋 地方法院八十年易字第五五八五號判處有期徒刑六月，上訴後經本院八十一年上 易字第二一○三號判決上訴駁回確定。該有期徒刑六月，接續於前述有期徒刑五 年後執行，刑期應至八十五年一月十四日屆滿，惟於八十二年十月三十日縮短刑 期假釋出獄，甲○○又於假釋中之八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣 士林地方法院八十三年度訴字第一○○二號判處有期徒刑三年四月確定，後撤銷 上開假釋接續執行殘刑二年二月十九日，刑期應至八十九年二月十一日，惟於八 十七年二月二十七日縮短刑期假釋出獄。甲○○另於八十九年三月中旬某日起至 同年四月十九日止，在臺北市○○街二六八號三樓住處，連續施用第一級毒品海 洛因多次，經臺灣士林地方法院八十九年度毒聲字第八九八號裁定送觀察勒戒後 ，認有繼續施用毒品傾向，以八十九年度毒聲字第一○五一號裁定送強制戒治， 嗣因無繼續戒治之必要，再以八十九年度毒聲字第二○五五號裁定停止戒治所餘 戒治期間付保護管束，於保護管束期間，又因違反保護管束應遵守事項情節重大 ，再經臺灣士林地方法院以九十年度聲字第一五四號裁定撤銷停止戒治令入戒治 處所施以強制戒治，期滿後由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒 偵字第一三號為不起訴處分確定（原審誤載為本案起訴案號）。詎甲○○仍不知 悔改，明知海洛因為第一級毒品、安非他命為第二級毒品，復基於概括犯意，自 九十一年七、八月間某日起至九十二年三月底止，在臺北市○○街二六八號三樓
續施用第一級毒品海洛因多次，其間另於九十一年八月十八日、十九日及九十二 年一月間某日，在臺北縣三重市佑民醫院及上址住處，將安非他命置於鋁箔紙上 ，以打火機燃燒之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣於九十一年八月 二十一日下午一時二十分許，為警在臺北市○○路三四號前查獲，並扣得第一級 毒品海洛因一包（淨重○‧三九公克），經臺灣士林地方法院以九十一年度毒聲 字第一三八三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。九十二年一月十五日下午 五時三十分許，為警復在臺北市○○○路○段三九一號三樓查獲，並扣得第一級 毒品海洛因殘渣袋二個（量微無法鑑析）及友人張文藝所有已使用過之注射針筒 七支，經警分別採集尿液送驗結果，發現均呈嗎啡及安非他命陽性反應。九十二 年三月三十一日上午，甲○○又在友人處施用第一級毒品海洛因，於次日即同年 四月一日因甲○○經台北市政府警察局大同分局以列管毒品人員，通知到場調查 並採尿檢驗，經鑑驗尿液結果發現鴉片類藥物呈陽性反應，再查獲甲○○於九十 二年三月三十一日施用第一級毒品海洛因之犯行。二、案經臺北市政府警察局大同分局、士林分局分別報請臺灣士林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移請併案審理。
理 由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱（見毒偵字第三八七號卷二七 至二八頁、原審卷七一至七三頁、本院九十二年八月十九日審判筆錄三至四頁、 五至六頁），而其為警於九十一年八月二十一日、九十二年一月十五日查獲後， 所採集之尿液經送臺北市立療養院、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心、臺灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心檢驗結果，均呈鴉片類藥物（嗎啡 ）及安非他命陽性反應。另被告甲○○於九十二年四月一日經警以列管毒品人員 ，通知到場調查並採尿檢驗，經鑑驗尿液結果亦發現有鴉片類藥物呈陽性反應， 凡此有臺北市立療養院九十一年八月二十九日、九十二年一月二十四日煙毒尿液 檢驗報告、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年十一月十五日（91）綱得字 第一五五○二號鑑驗通知書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗 中心九十二年二月十九日及四月十日濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽（見毒偵 字第一○五三號卷五九、六七頁、毒偵字第三八七號卷四六、五○頁、毒偵字第 六二四號卷二四頁），此外並有扣案第一級毒品一包（淨重○‧三九公克）、第 一級毒品殘渣袋二個（量微無法鑑析）可資佐證。且上開扣案毒品經送法務部調 查局鑑驗結果，認送驗可疑白粉含有第一級毒品海洛因成分，有該局九十一年九 月二十三日調科壹字第○四○○○三○九五號鑑定通知書一份在卷可憑（見毒偵 字第一○五三號卷六三頁），足見被告之自白與事實相符，堪予採信。二、被告甲○○前曾因施用第一級毒品海洛因，經臺灣士林地方法院八十九年度毒聲 字第八九八號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以八十九年度毒聲字 第一○五一號裁定送強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，以八十九年度毒聲字第 二○五五號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於保護管束期間，又因違反 保護管束應遵守事項情節重大，再經臺灣士林地方法院以九十年度聲字第一五四 號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，期滿後由臺灣士林地方法院檢 察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第一三號為不起訴處分確定，有上開裁定書、
不起訴處分書各一份存卷足稽（見毒偵字第一○五三號卷五三頁、原審卷二○頁 ）。被告甲○○於受該不起訴處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項 之施用第一級、第二級毒品罪，臺灣士林地方法院亦以九十一年度毒聲字第一三 八三號裁定令甲○○入戒治處所施以強制戒治一年，從而被告甲○○於受不起訴 處分後，再連續施用第一級、第二級毒品多次之犯行，均堪以認定。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及 施用第二級毒品罪，被告持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，分別為 施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告分別先後 多次施用第一級、第二級毒品之犯行，分別之犯罪時間緊接，分別犯罪方法相同 ，分別觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，分別為連續犯，依刑 法第五十六條之規定，各以一罪論，並分別加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯 意各別，罪名不同，應分論併罰。又起訴書雖僅敘及被告於九十一年八月二十一 日下午五時許採尿回溯前一二０小時及九十六小時內之某時之犯行，而不及於其 他之犯行，惟未起訴部分與起訴部分，分別有連續犯之關係，前已敘明，未起訴 部分應為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告前有事實欄所列前案經判處 有期徒刑及執行完畢情形，此有本院被告全國刑案紀錄表、台灣高等法院檢察署 刑案紀錄簡覆表各一份在卷可按（見原審卷四至一八、二三至三一頁），其前受 有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。前述刑之加重，有二原因，依刑法第七 十條規定，遞加之。
四、就被告非法連續施用第二級毒品安非他命多次之事實，原審適用毒品危害防制條 例第十條第二項、刑法第五十六條、第四十七條，判處被告有期徒刑七月，經核 並無不合，被告提起上訴，空言指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。五、就被告施用第一級毒品部分，原審予以論罪，固非無見，惟被告甲○○於九十二 年四月一日因經警以列管毒品人員，通知到場調查並採尿檢驗，經鑑驗尿液結果 發現鴉片類藥物呈陽性反應之事實，原審就此部分未併予審判，容有未洽。被告 甲○○提起上訴，空言指摘原判決不當，固無可採，惟原判決關於被告施用第一 級毒品部分既有可議，應由本院將原判決關於連續施用第一級毒品及定其應執行 刑部份撤銷改判，審酌被告犯罪之動機、目的、手段及其品性、生活狀況、智識 程度、犯罪所生之損害、犯罪後態度等一切情狀，及原審判決就被告施用第一級 毒品部分雖未考量於九十二年四月一日驗尿結果，但所認定之施用期間既至九十 二年三月底，自含括被告甲○○於九十二年三月三十一日上午於友人處施用第一 級毒品之犯行，仍量處原審所宣告之有期徒刑十月。至查獲扣案之第一級毒品海 洛因一包（經檢驗淨重○‧三九公克）、第一級毒品殘渣袋二個（量微無法鑑析 ），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之 規定，沒收銷燬之。至扣案使用過之注射針筒七支，被告供稱係友人張文藝所有 （見台灣士林地方法院檢察署九十二年度核退字第一一五號卷六頁、原審卷七二 頁），自與被告無涉，故不予宣告沒收，併此敘明。六、撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。扣 案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點叁玖公克）、殘渣袋貳個（海洛因量微無法
鑑析）重為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 林 明 俊
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蕭 進 忠
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防治條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。