臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一八九０號
上 訴 人 乙○○
即 被 告 國民
（現在臺灣臺北戒治所強制戒治中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第八六六
號，中華民國九十二年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署九十一年度偵字第七四五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）六十六年間因犯脫逃罪，經法院判處有期徒刑十月，六十 七年間因施用毒品和販賣毒品，經法院分別判處有期徒刑五年及無期徒刑，嗣無 期徒刑部分經減刑為有期徒刑十六年六月，七十七年間，因施用毒品，經法院判 處有期徒刑三年六月，八十年間因施用毒品，經法院判處有期徒刑三年六月，八 十五年間又因煙毒案件，經法院判以有期徒刑四年，（均不構成累犯），仍不知 悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品 ，未經主管機關許可，不得非法持有及轉讓，因其有施用第一級毒品之毒癮，乃 於九十一年間，曾多次在臺北市○○區○○街附近之榮星花園，向真實姓名、年 萬元之價格，向其購入第一級毒品海洛因多次，以供已施用（乙○○施用第一級 毒品之行為業經臺灣臺北地方法院以九十一年度毒聲字第二二二二號裁定令入戒 治處所施以強制戒治確定），適其友人鄭煌基亦有施用第一級毒品海洛因之習性 ，乃於九十一年四月十七日上午十時許，與鄭煌基、游光澤二人相約在前揭五常 街榮星花園附近見面，由乙○○將第一級毒品海洛因一小包（淨重零點一公克， 包裝重零點二六公克）交付予鄭煌基施用。嗣因臺北市政府警察局汐止分局員警 接獲線報，乃循線於前揭時、地守候而當場查獲上情，並扣得鄭煌基所取得之海 洛因一小包（淨重零點一公克）。
二、案經臺北市政府警察局汐止分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告林四告否認有上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：是伊 ，有看到鄭煌基，他說他有去別的地方買海洛因，但沒有看到游光澤云云；經查 ：
㈠被告否認為警查獲之第一級毒品海洛因一小包係由其交付予鄭煌基，且辯稱當 時係與鄭煌基二人偶遇，並未事先約好乙節，雖業據證人鄭煌基於警詢中證稱 ：警方查獲之海洛因是我在臺北市○○○路大昭安市場向「拖咪」（諧音）購 買的，是在九十一年四月十七日九時多以四百元購得云云，並於原審審理中接 續證稱：我和游光澤當時在聊天，後來看到被告，我叫他，與他一起聊天後跟 他握手，因他是我很久的朋友，我才去跟他握手，我用我的右手與被告的右手 握手，當時被告坐在機車上回過頭來用右手與我握手，我與他話家常，沒說什 麼，只是關心一下，後來被告說他有事先走，警察就來抓我，警察在我口袋搜
到毒品，當時我是要把手伸進口袋，要把毒品取出丟棄，那時毒品還沒有拿出 口袋，警察就抓住我的手，毒品我是在長安西路的市場跟一個ＴＯＭＹ的人買 的，壹包四百元，重量不知道云云（見原審九十一年十二月二十七日訊問筆錄 ），及證人游光澤於警詢中證稱：當時鄭煌基告訴我那個騎機車的好像阿吉仔 （即被告），我便前往攔乙○○，但是乙○○沒有理我，所以我以為那個人不 是乙○○，…，鄭煌基並未向被告購買毒品云云。 ㈡然現場查獲之員警即證人郭進興於檢訊結證陳稱：當天在現場埋伏，鄭煌基、 游光澤在榮星花園等人，不久後，綽號「空吉仔」（指被告）便騎車過來，在 現場繞了二、三圈後，才靠近鄭、游二人，他們一手交錢，一手交貨，我有當 場目賭到等語（見九十一年五月十日偵訊筆錄），並於原審訊問時再度證稱： 被告騎機車經過鄭煌基、游光澤二人，呼喚他，他仍然騎過去繞了好幾圈，再 回到現場跟鄭、游二人會合，把東西交給鄭、游，拿了錢騎機車就走等語（見 原審九十一年十月十八日訊問筆錄），且同屬現場埋伏之員警即證人郭偉翔亦 於原審證稱：被告接獲錢後就放在口袋，另外二人接到毒品就假裝是路人走開 ，他們離開時我們就上前去，他們交易迅速，一個手往上，一個手往下，同時 交易，因為他們兩手重疊用手蓋住，所以我只看到交換的動作等語，證人唐志 興所證稱：當時我們距離比較遠，有看到他們遞換東西，有看到一包的東西， 我們上前抓鄭煌基、游光澤二人時，有看到鄭煌基手上有一包毒品，他們是同 時掏出錢及毒品，迅速交換後離開，交換瞬間不是很確定是毒品，但他們有在 作交易的動作，是後來去查獲時鄭煌基拿在手上才確定等語，並均具結擔保其 陳述之真實性（見原審九十一年十月十八日訊問筆錄）。 ㈢本件有為警當場於證人鄭煌基口袋內所查獲之疑似海洛因之白粉一小包扣案可 資佐證，而上開白粉經送法務部調查局鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成分 （淨重零點一公克、包裝重零點二六公克），此有九十一年六月三十日調科字 第０二０００五三三六號鑑定通知書一紙在卷可稽。 ㈣參諸被告非但於為警查獲時，未見其機車上有置放任何前往菜市場買來之物品 ，亦未見其有與其女兒相約會合之情形，反而為警方在其身上查獲持有第一級 毒品海洛因二包及注射針筒一支等物，此已誠屬可疑。而苟被告上開所辯稱屬 真實，衡情豈有於警訊中隻字未提此事而為己辯駁之理；再參以現場埋伏之員 警張偉翔明確證稱：鄭、游二人看到被告騎過去，其中一人自他身後呼喚他的 綽號「空吉仔」，被告假裝沒有聽見繼續往前騎，騎了約十分鐘後又騎回來原 處到鄭、游二人面前，鄭、游二人上前，迅速的交換金錢、毒品，中間過程不 到一分鐘等語，及證人郭進興前所證稱：被告騎機車經過鄭煌基、游光澤二人 ，呼喚他，他仍然騎過去繞了好幾圈，再回到現場跟鄭、游二人會合，把東西 交給鄭、游，拿了錢騎機車就走等語，足見被告當時係先騎乘機車在查獲地點 附近徘迴數次後方接近鄭煌基等二人，而由此益徵其係為逃避警方之查緝並企 圖掩他人耳目甚明，而苟係單純跟友人巧遇或相約見面，理當無為上開行為之 必要；且證人鄭煌基所證稱：與被告握手云云，業經證人郭偉翔現場目擊渠等 二人係一個手往上，一個手往下，兩手重疊用手蓋住之情狀，而此與一般人握 手禮儀係左右交握之情形並不相符，足見證人鄭煌基之證詞，係與常理有違，
且屬迴護被告之詞，尚難採信。綜上所述，被告前開所辯，應係臨訟編造之詞 ，委不足採，本件事證已明，被告轉讓第一級毒品犯行堪以認定。二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。其 持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又按所謂的販賣毒品，雖 不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入或賣出之行為， 方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬 轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院八十四年度台上字第六一六九號判決可 資參照）。是公訴人雖以：被告於警詢中之自白及警員郭進興之證詞，認其有販 賣海洛因予鄭煌基而起訴被告涉有販賣第一級毒品罪嫌云云；然本件被告乙○○ 並未於警詢中坦承有交付或販賣毒品予鄭煌基，業據其於原審及本院審理中供述 甚詳，且經原審勘驗九十一年四月十七日被告警詢錄音帶結果，被告最初於警詢 中均堅詞否認有販賣第一級毒品予鄭煌基或他人之行為，而僅於製作筆錄之員警 再三重複詢問並表示有五名警員親眼目睹被告販賣毒品時，問其是不是有此事時 ，被告才於警詢中改稱「對」，此有原審九十二年四月十一日勘驗筆錄附卷可佐 ，而被告於警詢中之自白既有前後矛盾之情形，已如前述，其證據之憑信度當大 幅降低，自難遽以採為認定被告犯罪之不利證據，且當承辦員警又緊接詢問：「 那一包海洛因價值多少錢？」時，被告僅回答「隨便你寫啦！」，並未如警詢筆 錄中記載答稱「新台幣五千元」（見上開勘驗筆錄），而偵查全卷復無被告有意 圖營利而販入毒品之證據，更無證據得證明被告有公訴人所指向證人鄭煌基收受 「五千元」現金，並從中賺取價差營利之事實，自遑論其有圖利之販賣行為。是 依現存卷證資料，尚不足認定被告有賺取價差之販賣第一級毒品犯行，惟公訴人 起訴交付第一級毒品之基本社會事實同一，被告並已就上開行為辯論，本院自得 依法審理，爰變更起訴法條審判之。原審因此事事認定，依毒品危害防制條例第 八條第一項、刑法第二十八條、第十一條前段之規定，並審酌被告前有多次違反 肅清煙毒條例、脫逃罪等犯罪前科，仍不知謹慎自持、徹底戒除毒品之素行、犯 罪方法、行為手段、行為次數、轉讓毒品予他人吸食，擴大毒品流通管道，其對 社會所生危害非輕及犯罪後否認犯罪等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，復說 明本件為警查獲時，於證人鄭煌基所查扣之第一級毒品海洛因一小包，因被告已 交付予鄭煌基持有，已如前述，自不宜於本案併宣告沒收銷燬之；另經警於被告 身上及住處分別查獲之門號0000000000號行動電話一支（內含ＳＩＭ 卡一張）、現金三萬八千三百元、夾子二支、分裝匙三支、殘渣袋十四個、針筒 二十八支、分裝袋十九包等語，均無證據證明係供本件轉讓毒品犯罪所用之物， 亦不予宣告沒收；而被告所持有之海洛因二十包（淨重三十六點零七公克），其 已供稱係自已施用之毒品，且乏證據證明為供轉讓他人之物，自應於被告施用第 一級毒品之偵查案件中另行為適法之處理，其認事用法及量刑均無不當，被告上 訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日 臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 沈 宜 生
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 魏 淑 娟
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十八 日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。