臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一七四五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 謝子熾 律師
右上訴人因強盜案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第六五七號，中華民國
九十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度
偵字第四六八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十一年八月九日上午九時二十分許，在 新竹市東區竹蓮市場內乙○○所販售魚貨之攤位前，趁乙○○不注意之際，徒手 竊取乙○○所有擺置在攤位上之小卷五、六尾（價值約新臺幣【下同】一百四十 元），得手後，隨即離去現場，乙○○見狀，乃上前拉住甲○○，要將其拉回攤 位前，詎甲○○為脫免逮捕，竟當場捏、抓乙○○，乙○○即以雙手環抱住甲○ ○腰部，不讓其離去，甲○○即張口朝乙○○左上臂面外處咬去，而以上揭方式 對乙○○施以強暴，並致乙○○之左上臂受有傷害（傷害部分未據告訴）。迄經 人報警，警方於當日上午九時三十分許到場後，雙方始鬆手放開。二、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固對於上開時地，未付錢而拿取被害人乙○○所有之前 揭小卷，並已離開被害人所擺設之魚貨攤位。後為掙脫被害人，乃捏、抓及咬傷 被害人等情供承不諱，惟否認有何竊盜犯意，及有何為脫免逮捕而當場對於被害 人施加強暴之犯行，辯稱：當時伊到攤位之左邊欲買小卷，問小卷一斤多少錢， 其中一個小姐小聲對伊說，秤一斤算六十五元，該位小姐就走到攤位另一邊，伊 挑了五、六尾拿給另一位小姐，那個小姐對伊說一斤七十元，伊就不打算買，可 是忘記將小卷放回去，就離開，離開攤位大約五公尺時，才發現怎麼把小卷拿走 ，伊就再走回去，原本打算將小卷放回去，可是卻掉到地上，伊彎腰撿拾時，被 害人就走過來用她的手勾住伊脖子，伊掙脫不開就捏她，她反而勾的更緊，伊為 了掙脫才咬她的肩膀。當時伊係自己拿回去要還她，並未行竊，而且係為了要掙 脫，怎麼會有強盜犯行云云。經查：
㈠被告於上開時地竊取被害人乙○○所有之小卷五、六尾，並已離開被害人所擺 述綦詳（見九十一年度偵字第四六八六號偵卷第五頁背面、二三頁、原審卷第 三九頁、本院卷第十九頁、第二十頁），且經證人周似叡於偵查、原審時證述 ：我當天看到被告拿了小卷後，沒有付錢就離開攤位，走離開攤位大概一個攤 位的距離後，我姑姑（指被害人）就去追她等語明確（見前開偵卷第二八頁、 原審卷第七十頁），且有贓證物品認領保管收據一份附卷可稽（見前開偵卷第 八頁），被告既已將被害人所有原擺置在攤位上供人選購而販售之小卷，放入 自己所持有之塑膠袋中，在未付錢之狀況下，離開被害人所擺設之魚貨攤位前 ，並已走離一個攤位之距離，足見被告已竊得上揭小卷並置於自己實力支配之
下無疑。被告雖辯稱：並無竊盜犯意，發現後亦已走回攤位云云，但被害人於 原審陳稱：當時她是看到我看她的眼神不對，有意思要回來，我就直接過去要 拉她回來等語（見原審卷第七八頁），參以如被告果真並無竊盜犯意，純係事 後才發現無意間將小卷夾帶而離開，並已舉步走回被害人所擺設之魚貨攤位， 則被害人本諸做生意和氣生財，及如引起騷動，將反致其他顧客不方便上前購 買貨品之原則，其應會等被告返回攤位來解決，又為何會有立即上前將被告強 拉回攤位前之舉動？再者，如被告果真確屬無心之過，則其在遭被害人拉回攤 位前時，既自知理虧，當係誠心道歉，及隨同被害人返回攤位，商議係要以歸 還原物或價購之方式來解決此事即可，其又豈需一再掙扎，甚而發生如後述之 捏、抓及咬傷被害人之行為？況且，被害人於案發後，於警訊時已陳稱：不提 出告訴等語（見前開偵卷第六頁），於原審及本院歷次訊問時亦一再陳述：不 打算要告她，也不告她傷害等語（見原審卷第四十一頁、第七十八頁、本院卷 第二十頁），足見被害人並無構詞誣陷被告之動機，亦無因氣憤等情緒而虛構 情節誣指被告之情形，是以，被害人所為上開指述應堪採信。被告所辯並無不 法所有之意圖云云，不足採信。被告既明知上揭小卷為被害人所有，且擺置在 攤位上供不特定顧客挑選，卻趁被害人不注意之際將之取走，且已置放在其實 力支配之下後離去，足認被告確為上揭竊盜犯行至明。至於被告於竊取小卷之 前，雖確曾向證人陳鈺群詢問小卷一斤多少錢等情，固據證人陳鈺祥陳述明確 （見原審卷第七三頁），然是否詢問小卷之販售價格和其是否有竊取小卷犯行 間本無必然之關係，且被告在抵達被害人所擺設販售小卷之魚貨攤位前時，證 人陳鈺群就站在攤位前招呼生意，後來越來越多人，證人陳鈺群就不再注意被 告等情，亦據證人陳鈺群於當庭證述屬實（見原審卷第七十五頁、第七十六頁 ），是以被告既然站在被害人所擺設販售小卷之攤位前挑選小卷，乃向照顧生 意之證人陳鈺群詢問價格，亦符常情，而被告竊取小卷並離開被害人所擺設之 攤位時，證人陳鈺群因在招呼其他顧客，故並未注意此情，亦如前述，是以尚 難僅以被告曾向證人陳鈺群詢問小卷之價格此節，即採為被告並無竊取小卷之 犯意之認定，併予指明。
㈡被害人在發現被告未付錢而將前開小卷取走並離開攤位後，即上前追趕並抓住 被告，被告為脫免被害人之逮捕，乃以捏、抓、咬之方式對被害人施以強暴等 情，業據被害人於原審指述：我追到她時已經是又過去一個攤位的地方，我追 到她要把她拉到我的攤位，她就直接出手打我，一直打我的臉並且捏我，我沒 有辦法只有從後面抱住她，因為我不放，她就咬我的左臂，這樣的情形大約有 十幾分鐘，然後警察就來了等語甚詳（見原審卷第三十九頁），並經證人林何 慧珠於原審結證稱：被害人把被告抱住，我就靠過去叫被告不要打被害人，被 告就一直打，被害人摟住被告的腰不讓她走，她說被告偷東西，被告就咬被害 人，咬那一下還很重，還抓傷被害人。（當時被告咬被害人身體的哪裡？）咬 被害人左邊的肩頭等語（見原審卷第五二至五三頁），及證人周似叡於原審結 證述：被告走離開攤位大約一個攤位的距離後，我姑姑就去追她，追到她時， 被告還一直拖住我姑姑，要離開現場。（你當時看到你姑姑是如何拉住被告的 ？）我姑姑是站在她後面抱住她腰，被告的身體往後撞我姑姑等語在卷（見原
審卷第七十一頁），並經原審當庭勘驗被害人左上臂面外處確實有傷痕，有原 審審理筆錄在卷足憑（見原審卷第七七頁），且為被告自承確曾捏、抓及咬傷 被害人等情不諱，足見被告於當時確有為脫免逮捕而對被害人施以強暴行為至 明。被告雖一再辯稱：當時是因被害人用手勾住我脖子，才會咬她云云，然被 害人係左上臂面外處遭被告咬傷，且被害人比被告約矮半個頭等情，業據原審 當庭勘驗在卷（見原審卷第四十二頁、第七十八頁），是以如被害人真有以左 手勾住被告脖子之情事，在被告比較高大之情形下，被害人的左手勢必無法完 全環繞勾住被告之脖子，而被告既供述：因被勾住脖子，所以才要咬被害人藉 以掙脫，則在此情形下，被害人應係勾緊被告的脖子，如此被告的脖子當已無 法自由轉動，則在被害人的左手因身高限制，無法全部環繞被告脖子，被告的 脖子又無法完全轉向左方之情形下，被告又豈有可能是咬傷被害人左上臂向外 處？是以被告所辯顯不符常情，無可採信，而應以被害人陳稱：當時是環抱住 被告的腰部等情，故而身材較高之被告，稍微低頭並左轉，即咬傷被害人左上 臂面外處一節，為符合事實而堪採信。觀被害人於案發當時見其所有小卷遭被 告竊取，是以隨即上前拉被告，要將其拉回攤位前再加以商議解決，本屬一般 人見自己所有財物被竊，為捍衛自己所有權之正常反應，被告本可隨其返回原 處，再加以商議解決即可，然其卻捨此而不為，反而一再以捏、抓之方式圖以 逃脫，甚且，被害人為能達不讓被告離開之目的，用手環抱被告腰部之際，被 告猶仍張口咬被害人左上臂成傷，益徵其確為脫免逮捕，而對被害人施以強暴 手段甚明。
㈢辯護人固以左列理由為被告辯護：
⒈被告並無竊盜故意
⑴被告係將小卷放入魚攤所提供之塑膠袋中（原審誤認放置自備袋中），倘 其真有竊盜故意，應放置自備之袋內，始無破綻。 ⑵被告於不欲購買小卷後即離開魚攤，然卻忘記將小卷放回，旋發現此事即 返回魚攤歸還，若被告有意行竊，何須再復回？ ⑶乙○○恐係因其魚貨常被竊，方懷疑本案被告有竊盜之舉，然不得據此逕 謂被告有竊盜故意。又原審以被告未與乙○○以商議方式解決此事，而認 定被告非屬無心之過，然被告於歸還小卷之際遭乙○○等人施暴，何能與 之商議？原審恣意推論被告有竊盜犯意，尚乏依據。 ⒉被告縱有施暴，亦非屬在「當場」及為「脫免逮捕」行為 ⑴原審既認定被告「得手後隨即離去現場」，「並已走離一個攤位之距離」 ，顯見被告所為抗拒乙○○施暴之動作，並非在當場。 ⑵被告本擬將小卷放回魚攤，自無所謂「防護贓物」可言；又其係因被周美 鳳勒住脖子，始為防衛性之抗拒，此亦不該當因脫免逮捕而施以「強暴」 之要件。
⒊原判決認定事實未依證據或不符經驗法則。
⑴原審未依證據逕認被告將小卷放置自備之袋中，有違證據法則。 ⑵本案倘如原審認定係乙○○以雙手環抱住被告之腰部，則高約半個頭之被 告，其頭部離周女之手臂更遠，應無法咬傷乙○○之臂部，是以被告所述
，因周女用手勾住其脖子，方咬傷周女之肩頭等語較可採。 ⒋被告購買行為容有瑕疵，於法亦堪憫恕。
⑴依上所述，被告行為既不成立竊盜，自不能以強盜論。 ⑵被告家境小康，無有起貪念之必要。
惟本院查：
⒈原審係認定「被告既已將被害人所有原擺置在攤位上供人選購而販售之小卷 ，放入自己所持有之塑膠袋中」，並未認定「放置自備袋中」。 ⒉被告竊取小卷之行為，已據被害人乙○○、證人周似叡指訴或證述明確，被 告確有竊盜之犯意，詳如前述（理由一之㈠部分）。 ⒊刑法第三百二十九條所謂之當場，並不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為 限，即已離去盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場（最高法院二十 八年上字第一九八四號判決意旨參照）。本件被告竊取小卷後，雖已離去原 竊盜之地點，惟尚在被害人跟蹤追躡中，有如前述，依上開說明，自不失為 當場。
⒋再被害人係以雙手環抱住被告之腰部，已據被害人陳明，並經證人林何慧論 述屬實，以及被告竊取小卷後，因脫免逮捕，當場對被害人施以強暴，均詳 如前述（理由一之㈡部分）。
⒌至於被告之家境如何，與其有否貪念，並無必然關連。 綜上，辯護人此部分理由，亦不足為有利於被告之認定。 綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行堪予認定 。
二、核被告意圖為自己不法之所有，而竊取被害人乙○○所有之物，遭被害人發覺之 後，為脫免逮捕，以徒手捏、抓及張口咬之方式，對被害人當場施以強暴行為， 其強度縱未達使被害人不能抗拒之程度，然刑法之強盜罪，明文規定以強暴、脅 迫致使不能抗拒為其構成要件，而刑法準強盜罪則無類此致不能抗拒之規定，故 被告一有強暴、脅迫之實施，即與準強盜之規定相當，而不以使人不能抗拒為必 要（最高法院七十四年度臺上字第三二二五號判決意旨參照），是被告竊盜，而 因脫免逮捕，當場施以強暴，其所為係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依 刑法第三百二十八條第一項強盜罪論處。又被告因一時貪慾致罹刑章，而其所得 財物價值不高，且事後亦已與被害人達成和解，有和解書一份附卷足參，被害人 亦表明不欲追究，情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最輕本刑，猶嫌過重，爰依 刑法第五十九條之規定，減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，依刑法第三百二十條第一項、第三百二十八條第一項、第 三百二十九條、第五十九條規定，並於審酌被告並無前科、本件犯罪之動機、目 的、手段、所得財物價值不高、然於遭被害人發現時未具悔意，猶施以強暴手段 ，並致被害人成傷，犯後一再飾詞辯解，惟已與被害人達成和解，有被害人所出 具之和解書一份在卷足稽等一切情狀，量處有期徒刑二年八月。經核原判決認事 用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯行，為無理由，應予 駁回。且被告係受二年以上有期徒刑之宣告，與緩刑之要件不符，辯護人聲請對 被告諭知緩刑，於法不合，不應准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日 臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 徐 世 禎
法 官 李 世 貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 魏 汝 萍
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百二十八條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不 能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。 刑法第三百二十九條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強 盜論。