臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(二)字第四三三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 游文華律師
右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度訴字第八四
一號，中華民國八十七年三月三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署
八十六年度偵字第四二○三號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而販賣，處有期徒刑壹年，緩刑肆年。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○係設於臺北市○○區○○路五四六號慶安西藥房之負責人，從事西藥買賣 已有多年經驗，明知藥商不得買賣來源不明或無藥商許可執照之藥品，猶意圖營 利，基於概括之犯意，於民國八十五年二月間起至同年五、六月間及同年七月間 ，在上址連續多次以不等之價錢向不詳姓名年籍之謝姓男子或「陳建昇」或代陽 公司某不詳姓名之外務員販入如附表所示之各種禁藥或偽藥，於遇有不特定之顧 客至該西藥房詢購時，即以較高之價格出售以賺取差價牟利。嗣於八十六年二月 三日下午六時許，為臺北市憲兵隊持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽發之搜索 票至上址查獲如附表所示之各項禁藥或偽藥。
二、案經臺北市憲兵隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署 檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：編號一至九、十一、十二、 十三、十四、十五是向謝先生買，編號十是胎盤素，是我太太用的，是向代陽貿 易公司買的，編號十六是補腎藥，是陳建昇送我的，編號十七、十九、二十是向 陳建昇買，編號十八是我太太去菜市場買，是我太太自用的；我當初受僱於他人 時，只有送貨、搬運，我國中沒有畢業，藥名都是英文我也看不懂；我所僱請的 藥劑師蘇壬癸告訴我編號一至二十是禁藥，他叫我收起來放在裡面衣櫃，通知來 退貨，我就收起來了云云。經查：
㈠被告於⒈八十六年二月三日在台北市憲兵隊接受訊問時供稱：這些藥品都是我的 ，ｖａｌｓｅｒａ（指附表編號十九）我約進了二千四百顆，約賣了六十顆，最 近一次是約二個月前．．普腦（指附表編號十七）進了一千五百五十顆，賣了約 五十顆，最近一次賣是一個多月前，．．ｙｏｈｉｍｉｂｉｎｅ（指附表編號十 六）進了一百二十五顆，沒有賣過，ＦＭ2約進了六百顆，約賣了五十顆，賣Ｆ Ｍ2前都有見看過處方箋，最近一次賣是在三、四天前，以上四種藥都是我在八 十五年五、六月間一個藥廠的外務陳建昇買的；胎盤素（指附表編號十）是向代 揚公司買的，是它公司的外務留電話給我，在八十五年七月間打電話給他，叫他 帶到我藥房給我，．．其他的走私藥品是在八十五年二月間向一姓謝的外務買的
（詳見偵字第三九六六號卷第二頁、三頁）。⒉八十六年五月七日在偵查中供稱 ：我開業已三年了，以前是在藥房任店員（詳見偵字第四二０三號卷第八頁）。 ⒊八十六年九月十九日在原審中，法官問：為何查獲之藥物都是零散的？答：因 東西都是這樣子進，是以比較有人問的就進比較多，比較沒人問，就進一瓶、二 瓶。問：從事本業多久？答：十年左右。問ａｐｉｓａｔｅ（指附表編號十八） 是何時購入？是我太太買回來自己吃。問：你太太吃後情況如何？答：買一瓶回 來，未吃（詳見原審卷第十五頁反面、十六頁）。 ㈡證人傅劍堂於原審中，法官問：八十六年二月三日搜索臨檢慶安藥房時是否在場 ？答：有。問：不法之藥品從何處救出？答：是他本人（指被告）從衣櫃拿出來 （詳見原審卷第二四頁）。證人呂明雄即台北市政府衛生局技正於原審證稱：其 中ａｐｉｓａｔｅ（指附表編號十八）一瓶是減肥藥，他（指被告）拿出來時未 說什麼（詳見原審卷第二四頁）。
㈢證人黃瓊秋即被告之妻於八十六年十月八日原審中證稱：ａｐｉｓａｔｅ是我買 的，買一瓶二千元，於去年買的，買回來放在衣櫃裡。法官問：妳自用之藥物與 被告之藥物有無以東西隔開？答：沒有（詳見原審卷第三二頁、三三頁）。 ㈣證人蘇壬癸於本院前審證稱：我有兼差，藥是被告買的，我發現時要他退回，約 在八十五年底時（詳見本院上訴卷第四十頁）。 ㈤附表編號一至十五之藥品，經本院前審函詢行政院衛生署中醫藥委員會鑑定結果 ，認係未經核准擅自輸入，核屬禁藥，此有該會以八十九年十一月二十二日衛中 會藥字第八九○○九七三○號函覆在卷（見本院上更㈠卷第二八頁）。至被告辯 稱：如附表編號二、四、七、八、九等五種藥品，均經衛生署核准輸入云云，並 提出該五種藥品附卷為證，惟查被告所提出之五種藥品，衛生署雖以衛署成製字 第三九五三號、第○一○三一六號、第○○九七二九號、第○二○二四二號及○ ○六○五號核准許可本國藥廠製造，惟上開藥品許可係許可本國藥廠製作該等藥 品之許可字號，並非核准外國藥廠所製作之該同種類之藥品進口之輸入字號，被 告被查獲所販賣之外國藥廠所生產之同種類藥品，既未經核准而擅自輸入，核屬 禁藥無誤。
㈥附表編號十六之藥品，亦屬禁藥，此亦有行政院衛生署八十六年八月十四日衛署 藥字第八六０五四三五七號函在卷可參（見偵字第四二０三號卷第十八頁反面） 。
㈦附表編號十七號之「普腦錠０‧五公絲」，原以衛署藥製字第０二八０四九號登 記在案，嗣因療效評估未通過，經行政院衛生署以八十年十月二十八日衛署藥字 第０００九九二八七０號註銷登記，此經該署以上揭衛署藥字第八六０五四三五 七號函敘甚明（見偵字第四二０三號卷第十九頁），復經原審勘驗扣案之該藥品 ，係盛裝於白色藥罐內，共十五罐，藥罐上無任何說明及標示，藥錠上並無久置 腐壞之現象，有該藥品之照片可參（見原審卷第五二頁），且參諸藥品有一定保 存期限，而被告係於八十五年間販入，其自不可能購買存放已久之藥品，準此足 徵其製造顯未達五年之久。按此藥品既經註銷登記，即與未經核准，擅自製造者 相同，自屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥。 ㈧附表編號十八之藥品，屬安非他命類之減肥藥品，屬禁藥，此亦有上揭行政院衛
生署八十六年八月十四日衛署藥字第八六０五四三五七號函在卷可參（見偵字第 四二０三號卷第十八頁反面）。
㈨附表編號十九、二十之藥為經鑑定含有管制藥品成分，管制藥品之輸入除憑行政 院衛生署核發藥品許可證外，仍須逐批申請同署同意後始可輸入，亦經該署八十 七年六月十九日衛署藥字第八七Ｏ三一一Ｏ七號函復明確（見本院上訴卷第五四 頁）。復經本院函詢該署以查明是否曾核准上開藥品輸入等情，該署以八十九年 十一月十五日衛署藥字第○八九○○二七五三八號函覆略以：「查本署藥品許可 證電腦資料，曾核准品名為「VALSERA」（編號十九）之藥品許可證，至編號二 十所稱「FM2」，係一般對成分為Flunitrazeapm藥品之俗稱，查本署亦曾核准該 成分之藥品許可證在案；對於同一成分含量、不同製造廠之藥品，本署係分別核 發其藥品許可證。本署依藥事法第三十九條核准之藥品，並應依藥事法第七十五 條，於其標籤、仿單或包裝，依核准刊載規定之事項，除非其能舉證案內藥品與 本署原核准之藥品相同，依藥事法施行細則第六條規定，始得不屬禁藥，其餘未 經核准擅自輸入或製造者，應認屬藥事法第二十二條第二款之禁藥或同法第二十 條第一款之偽藥等語（見本院上更㈠卷第二七頁），查如附表編號十九、二十此 二種藥物，被告係裝於白色藥罐內，並無任何成分說明及標示或該署藥品許可證 明等字號，而被告未能提出其買賣來源或藥商許可執照，及依處方箋出售此藥物 之處方箋等證據憑查，依前揭說明，此二種藥物亦屬禁藥無誤。 ㈩綜上：依被告右揭在憲兵隊之供述，可見附表所示之藥品均是被告所販入。再依 被告所供其從事此行業已有十年之久，開設西藥房已有三年，衡情其對附表所示 之藥品是否為禁藥或偽藥應為其所熟知，而證人蘇壬癸雖證稱在八十五年底其發 現被告購買禁藥時有要被告退回云云，惟依被告右揭於八十六年二月三日在台北 市憲兵隊接受訊問時供稱在被查獲前三、四天仍賣出ＦＭ2乙情，由此可見被告 將附表所示之藥品放置在衣櫃內，顯非因知悉為禁藥而收起來準備要退回，衡 情被告應是明知該等藥品為禁藥或偽藥，因怕被外人發現，因而才藏置在較隱密 之衣櫃內，待有顧客上門指定要購買之藥品時，被告才自衣櫃內取出銷售。又附 表編號十之藥品，被告於憲兵隊及偵查中均未提及此藥品是要供其太太使用，由 此可見被告於本院調查時所辯此藥品是要供其太太使用，應非事實。另附表編號 十六之藥品，被告在憲兵隊接受訊問時供明進了一百二十五顆，由此可見被告辯 稱此藥品是陳建昇贈送的，顯非事實。又證人黃瓊秋雖證稱附表編號十八之藥品 是其自己買回來要減肥用，買回來放在衣櫃裡，與被告所放置之藥物沒有以東西 隔開；暨證人傅劍堂右揭證稱藥品是被告從衣櫃拿出及證人呂明雄右揭證稱被告 從衣櫃拿出藥物時並未說什麼等情觀之，可見證人黃瓊秋之證詞，顯係迴謢之詞 。蓋附表編號十八之藥品，苟係證人黃瓊秋買回供自己減肥用，何以在八十五年 間買回後直到八十六年二月三日被查獲時尚用拆用？況該藥品若係供證人黃瓊秋 自行服用，何以與被告所購買之藥品放置在一起，此不僅增加服用時取藥之不方 便，且有誤用之危險，此顯與常理有違，自難採信。 按販賣行為之成立，以行為人以營利之意思及目的，而為買進或賣出之行為而言 ，如以販賣之意思買進，縱未賣出，仍應成立販賣罪。而被告在警訊中亦已供明 有銷售之事實。是被告購入該等藥品在於出售牟利，足堪認定。本件事證明確，
被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、查未經核准，擅自製造者為偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，為禁藥，藥 事法第二十條第一款及第二十二條第一款、第二款分別定有明文。被告非法販賣 附表編號一至二十之藥品，係犯藥事法第八十三條第一項販賣禁藥、偽藥罪。查 附表編號十八之藥品經前揭行政院衛生署檢驗發現有麻醉藥品安非他命成分（現 已修正為毒品危害防制條例第二條規定之第二級毒品），有該署函一件可憑，公 訴人因認被告尚犯違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪云云。 惟此藥物並無中文名稱，其包裝上英文名稱上亦無「Methamphetami ne」字樣， 非經專業機關檢驗，無從得知內含安非他命成分，而販賣麻醉藥品管理安非他命 係處罰故意犯，被告辯稱不知此藥含有安非他命，堪以採信，是被告販賣此藥， 仍只犯藥事法第八十三條之罪，非犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一 款之罪，起訴法條應予變更。被告以一行為同時購入偽藥及禁藥，觸犯販賣禁藥 及販賣偽藥二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之販賣 禁藥罪處斷。又其先後數次販賣禁藥之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要 件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪。再附表 編號十七所示之「普腦錠」，係偽藥，就此販賣偽藥部分犯行雖未經公訴人起訴 ，然與已起訴之販賣禁藥部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及 ，本院應併予審理。又被告行為後藥事法雖經修正，但該法第八十三條之罪並未 修正，無新舊法比較問題，仍應適用裁判時法律，附此敘明。四、原審予以論科，固非無見，惟查被告並未另犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第 二項第一款之罪，已如前述，原審認被告尚犯此罪，已有未合；且附表編號十九 、二十之藥物含管制藥品成分，管制藥品除須行政院衛生署核發藥品許可外，仍 須逐批申請同署同意始可輸入，故仍係禁藥或偽藥，被告販賣此二種藥物，仍犯 藥事法第八十三條之罪，原審認此二種藥品不犯罪，同有未洽。被告上訴意旨， 否認犯罪，任意指摘原審判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，仍應予撤銷 改判。爰審酌被告尚無前科記錄，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷 可稽，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有「台灣高 等法院被告全國前案紀錄表」可憑（見本院卷第七頁、八頁），且被告現有三位 頁），被告經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之 刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑肆年，以啟自新。五、扣案藥物係禁藥或偽藥，尚未經主管機關依藥事法第七十九條第一項之規定沒入 銷燬，為供犯罪所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，均應宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第 二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴
法 官 陳 憲 裕
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 育 妃
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
附表：
┌──┬───────────┬─────┬────┐
│編號│ 藥 品 名 稱 │ 數 量 │鑑定結果│
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│ 一 │桶屋奇應丸 │ 一盒│禁 藥 │
│ │ │ │ │
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│ 二 │雲南白藥 │ 三瓶│禁 藥 │
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│ 三 │新ルルＡ錠 │ 四瓶│禁 藥 │
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│ 四 │虎標萬金油（新加坡） │ 十二罐│禁 藥 │
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│ 五 │梁濟時三鞭海狗丸 │ 二包│禁 藥 │
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│ 六 │LAENNEC INJ. │ 三六支│禁 藥 │
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│ 七 │MENTHOLATUM 12G │ 二一瓶│禁 藥 │
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│ 八 │新チオクタンＡ300錠 │ 二瓶│禁 藥 │
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│ 九 │フルコINJ. 10G │ 六支│禁 藥 │
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│ 十 │PLACENTA FULLY │ 二八支│禁 藥 │
│ │ SLIM 5UNIT INJ.│ │ │
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│十一│五塔牌行軍散（泰國） │ 十一盒│禁 藥 │
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│十二│八卦丹 │ 四盒│禁 藥 │
│ │ （泰國虎標永安堂） │ │ │
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│十三│任浪漫 │ 七三片│禁 藥 │
│ │（女性外用避孕薄膜） │ │ │
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│十四│桂林西瓜霜（噴劑） │ 四盒│禁 藥 │
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│十五│長春露（外用固腎） │ 十支│禁 藥 │
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│十六│YOHIMIBINE CAP │ 一二五粒│禁 藥 │
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│十七│普腦錠０‧五公絲 │一五００粒│偽 藥 │
│ │ │ │ │
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│十八│WYETH APISATE TAB │ 一瓶│禁 藥│
│ │ │ │ │
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│十九│VALSERA TAB │二三四二粒│禁 藥│
│ │ │ │ │
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│二十│ＦＭ２ │ 五五三粒│禁 藥│
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附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。