臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第四三八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第九
六二號，中華民國九十一年三月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢
察署八十九年度偵字第七五五一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案第一級毒品海洛因貳拾伍包（驗後淨重共壹壹陸點壹壹公克），沒收銷燬之。又轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品安非他命壹包（驗後淨重零點肆陸公克）、大麻（驗後淨重貳點零壹公克，內含有微量海洛因殘渣），均沒收銷燬之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案第一級毒品海洛因貳拾伍包（驗後淨重共壹壹陸點壹壹公克）、第二級毒品安非他命壹包（驗後淨重零點肆陸公克）、大麻（驗後淨重貳點零壹公克，內含有微量海洛因殘渣），均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○曾有賭博、重利、過失致死、違反毒品危害防制條例之前科，其於民國（ 下同）八十八年間因過失致死案件，經台灣基隆地方法院八十八年交訴字第三０ 號，判處有期徒刑五月，於八十九年六月二十六日易科罰金執行完畢（時在後述 犯行之後，不構成累犯）。
二、甲○○於八十九年四月二十四日、二十五日，因友人乙○○（另案由台灣台北地 方法院檢察署偵辦）以電話聯絡，得知乙○○之不詳姓名友人欲購買第一級毒品 海洛因，竟意圖營利，向某姓名年籍不詳綽號「秋仔」之人販入第一級毒品共二 十五包（驗後淨重共一一六點一一公克）後，擬以新臺幣（下同）四十二萬元之 價格，販賣其中二十包與乙○○之友人，同時甲○○復另行起意，欲轉讓第二級 毒品安非他命（驗後淨重０點四六公克）、大麻（驗後淨重二點零一公克）予乙 ○○，供作日後販賣該第二級毒品之樣品，嗣雙方以電話議定後，甲○○即於八 十九年四月二十五日下午九時許，將內藏有第一級毒品海洛因二十包、白色粉末 三包（未檢出毒品成分）、第二級毒品安非他命一包（驗後淨重０點四六公克） 、大麻（淨重二點零一公克，並含微量海洛因殘留）藏放於非其所有之中空鋁製 棒球棒內，連同非其所有供販賣毒品所用電子秤一臺置放於車號ＤＥ－九九一一 號賓士車內後，駕駛該車欲前往台北縣新店市○○街八巷一號乙○○之租住處交 貨，甲○○為免遭查獲，未隨身攜帶毒品，將車停放在台北縣新店市○○街十二 巷巷口路邊，再步行至乙○○住處，甲○○甫進入屋內時，適警員持台灣台北地 方法院檢察署檢察官簽發之搜索票對於上開處所實施搜索（搜索對象為房東羅華 明，乙○○向羅華明租屋居住，警方另外在該處亦查獲甫自該處走出之張任奎， 在其身上查獲海洛因一包，見偵查卷第四頁、第五頁），員警認甲○○行跡可疑
，經詢問後，在甲○○身上查獲前開車輛之遙控鑰匙，旋持該遙控鑰匙至該住處 附近循線查獲前開賓士車，並在車內扣得前揭物品。嗣警員復帶同甲○○前往臺 北縣中和市○○路一五一巷十四號二樓甲○○住處搜索，扣得非其所有之中空鋁 製棒球棒一支，內藏有海洛因五包（連同前二十包，合共二十五包，經檢驗共淨 重一一六點一一公克）、白色粉末七包（連同前三包，合共十包，共淨重三十二 點九三公克，未檢驗出毒品反應）及非其所有之分裝夾鍊袋一百二十只，甲○○ 始未完成轉讓第二級毒品之犯行。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告甲○○矢口否認有前開販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品之犯行， 辯稱：伊所有車號ＤＥ－九九一一號賓士車原借給嚴璣（綽號「可樂」）之男友 林文炳使用，八十九年四月二十五日中午，嚴璣打電話要伊前往取回車輛，並囑 將車上之棒球棒交給乙○○，嗣伊即前往乙○○住處問車子在哪裡，旋遭警查和 ，至伊住處之棒球棒亦係嚴璣之男友林文炳所有，伊不知內藏有毒品，未販賣第 一級毒品，亦未轉讓第二級毒品云云。惟查：
㈠被告甲○○於八十九年五月三日警方借提時，已供稱其毒品之上手是「秋仔」（ 見偵字第七五五一號卷第一一八頁），其於當日檢察官訊問時亦供稱，警訊實在 ，並供稱：「（問：被查獲當天拿毒品找乙○○是做什麼？）他說他朋友要，我 才去找『秋仔』拿，這二支球棒內的毒品，安非他命是用為樣品、大麻也是樣品 ，海洛因是交易的，共四十二萬，還沒給錢。」、「（問：魏這次與你交易是如 何聯絡？）他打呼叫器給我，我回他電話，我呼叫器是0000000000號 ，他留二八七七代號給我，是他在監的號碼，我回他0000000000號電 話．．．，他二十四、二十五日都扣我機子」等語（見偵字第七五五一號卷一二 一頁、一二二頁）。被告於原審九十年七月六日訊問時供稱：「0000000 000是我在用，0000000000是阿宗在用」、「（問：為何乙○○說 0000000000號是你使用？）我使用易付卡，有時會向阿宗借那支電話 使用。」等語在卷（見原審卷第一三四頁）。雖被告於原審否認於偵查中有為前 開自白，但嗣又供稱：「李韋昌（檢察官）告訴我，照這樣說就可以勒戒」等語 （見原審卷一七三頁），意謂其於檢察官之自白非出於任意性云云。惟經本院播 放檢察官偵訊之錄音帶，內並無所謂之利誘之言詞（錄音帶之譯文附於本院九十 二年七月三十日訊問筆錄之後），足認被告所辯，受檢察官之利誘始承認云云， 尚不足採。
㈡證人即查獲本案之警員陳豐盛於原審審理時證稱：「．．．搜索後有查獲毒品、 施打工具，搜索一半時被告從外面入內，有查到被告有車鑰匙，可能有開車過來 ，所以就叫被告在屋內等候，我們拿他的鑰匙上的遙控器去附近試著找他的車， 後來找到車後，才會同被告去開啟車門，並在車內查到有變造過的 、鋁棒內的毒品海洛因。」、「（問：賓士車停放位置離富貴街多遠？）距離約 二、三十公尺遠，走路二、三分鐘。」、「查獲後，我們問他住哪裡，跟他溝通 後，他說願意跟我們配合，後來他就帶我們中和住處查獲毒品，同時也查到同樣 的鋁棒，鋁棒裡面有毒品海洛因。」、「他只說還有一些毒品，我問他還有多少
，他說不清楚，我就叫被告帶我們去看看，到他家查到鋁棒，裡面確實也有毒品 。」、「（查獲當天就到被告中和住家）是同一天，即八十九年四月二十五日。 （車內之鋁棒是否是被告所供述）不是，是警察自己發現的。（景平路查獲之毒 品是否被告所供述）查獲毒品後，我們依經驗判斷家裡應該還有毒品，跟他溝通 後，他承認家裡還有毒品，並同意帶我們到它住處搜索，搜索後才查獲到鋁棒， 鋁棒裡面有毒品」等語（見原審卷一九九、二００頁）。 ㈢被告自承使用之0000000000號行動電話，與乙○○使用之00000 00000號電話，於八十九年四月二十五日六時九分十二秒及九時五十四分五 十五秒曾有二次之通話紀錄，有遠傳電信股份有限公司提供之通聯記錄在卷為憑 （見偵字第七五五一號卷一四九至一五一頁），足見被告確與乙○○以電話連絡 ，足以印證被告前開自白屬實。
㈣被告於警訊時供承：「警方當場於我本人所駕駛之自小客車內查獲棒球棍（鋁棒 ）一支（內藏有海洛因、大麻、安非他命等毒品）」、「『秋子』是我毒品上源 」等語（見偵查卷二二頁、一一八背頁），乃於原審供稱：「我沒有送海洛因給 他（指乙○○），當時嚴璣叫我去牽車，我的車子借給他。他叫我去牽車，牽到 車後叫我把棒球棍交給乙○○，我去問乙○○車子在哪裡，警察就在那裡了」等 語（見原審卷八六頁），先後不一其詞，且與證人乙○○於原審證稱：「（你是 否認識嚴璣即綽號「可樂」之女孩）不認識」等語（見原審卷一二七頁），被告 如係借車予嚴璣之男友林文炳，則林文炳於還車時，應會交還該車鑰匙，被告亦 無可能將鑰匙留在林文炳處，則被告自無須另行攜帶另外一支鑰匙，乃被告於至 乙○○住處，被查獲前述車輛之鑰匙，顯見該車係被告駕駛前往，被告辯稱，該 車係嚴璣男友借用云云，應為卸責之詞，自不足採。況嚴璣如要被告前去取車， 自可告知車輛停放地點，殊無再委由乙○○轉知之理。再前開車輛停放之地點係 在台北縣新店市○○街十二巷巷口路邊，為被告於警訊時所自承，與被告嗣遭查 獲之地點即台北縣新店市○○街八巷一號乙○○之租住處相隔甚近，而衡情被告 原駕駛前開車輛，或為掩人耳目，或因停車位置難找，始未停在上址旁邊，而將 車停放於距離乙○○住處約二、三十公尺處即台北縣新店市○○街十二巷巷口路 邊，乃事所當然，尚難以該車停放之地點較遠即認定該車非被告所駕駛。被告否 認上情，辯稱：「查到毒品的ＤＥ－九九一一車不是我開去的，當時車離富貴街 還很遠，．．．而且現場有車庫，如果是我開去的，我會停在羅華明的車庫」（ 見原審卷一七二頁）云云，應係卸責之辯詞，亦不足採信。 ㈤被告獲知乙○○之不詳姓名友人欲購買第一級毒品海洛因，於向某姓名年籍不詳 綽號「秋仔」之人販入第一級毒品共二十五包（淨重共一一六點一一公克）後， 擬以新臺幣（下同）四十二萬元之價格，販賣其中二十包予乙○○之友人，因該 項交易非當場查獲，且欲購買者係乙○○之友人，乙○○未必於當時即備有購買 毒品之款項，警方雖未在乙○○住處或身上扣得四十二萬元，亦無礙於前開事實 之認定，被告執此爭辯，尚無足取。至於乙○○於第一審訊問時，雖否認欲向被 告購買毒品（見原審卷第一二五頁、第一二六頁），惟乙○○如承認欲向被告購 買毒品轉售，或介紹朋友購買毒品，難免刑責，故乙○○於原審訊問時否認此事 ，乃情理之常，再觀乎警方以乙○○住處為搜索地點，且現場亦查獲甫自該處走
出攜帶毒品之張任奎，已如前述，堪認被告於檢察官時之自白非虛，不能因魏進 ㈥此外，復有在被告車上及住處查獲中空鋁製棒球棒二支，該二支球棒內均藏有毒 品，其中第一級毒品海洛因共二十五包（驗後共淨重一一六點一一公克）、第二 級毒品安非他命一包（驗後淨重０點四六公克）及大麻（淨重二點零一公克，並 含微量海洛因殘留）扣案足資佐證（見扣押證明筆錄，偵查卷六至八頁）。扣案 之第一級毒品及大麻，經鑑定結果，二十五包確係第一級毒品海洛因，煙草係第 二級毒品大麻（內含有微量海洛因殘渣），有法務部調查局八十九年六月二日鑑 定通知書可稽（見偵查卷第一八二頁）。另一包結晶物，經本院上訴審送請檢驗 ，為第二級毒品安非他命（淨重０點四六公克），此有法務部調查局九十一年七 月十日調科壹字第０九一００四０三四一０號檢驗通知書在卷可稽（見本院上訴 卷第五七頁）。
㈦證人嚴璣經本院前審傳拘無著，有傳票回證及口卡資料在卷為憑（見本院前審一 一八至一一九、二二三頁），另證人林文炳已死亡，有 院前審卷一六一頁）可參，且被告於被警方查獲時，僅供稱，車內被查獲之棒球 棍等物係係本名嚴璣，綽號「可樂」之女子寄放，要被告帶給乙○○。並未言及 該車是嚴璣之男友林文炳所借用，車上物品是林文炳所有。被告於審理中始辯稱 ，該車是林文炳借用云云，與其於警訊之初供不符，足見其偽，自無從證明該毒 品均係友人林文炳或嚴璣所有，而為有利被告之認定。 ㈧扣案之第二級毒品大麻（淨重二點零一公克），內雖含有微量海洛因殘渣，但被 告否認知情，且乏確據證明被告明知前開大麻中含有微量海洛因殘渣，難認被告 有轉讓海洛因殘渣之犯意，自不另構成轉讓第一級毒品罪。 ㈨又被告另於八十九年一月七日與陳銘德共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因（ 被告此部分犯行，經臺灣板橋地方法院八十九年訴字第一二二一號判決有期徒刑 十年二月，現由本院九十一年上訴字第九七五號案審理中），此有該案判決可稽 （見上訴卷第二五七頁），本案犯罪時間與該案相距二年八月餘，難認二案係基 於概括犯意而有裁判上一罪之關係，併此敘明。 ㈩綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥 購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院六十七年台上字第二五○○ 號著有判例可參。本件被告獲知乙○○之友人欲購買第一級毒品海洛因後，向綽 號「秋仔」者先行販入毒品意欲出售，而衡情毒品海洛因係違禁物，且價值不菲 ，被告若非意在營利，斷無甘冒重罰而以原價，將海洛因售予乙○○之友人之理 。是雖被告否認販入海洛因，且就海洛因販入之價格堅不吐實，致無法明確得知 其從中賺取之差價為何，然仍無礙於被告圖取利益事實之認定，故被告意圖營利 ，以販賣之意思而販入上開海洛因，縱使嗣後遭查獲未能賣出，依前揭判例意旨 所示，其販賣第一級毒品之犯行既已既遂，核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條例第八條第四項、第二項之轉讓第二級毒 品未遂罪。就販賣第一級毒品既遂罪部分，公訴意旨認為應依毒品危害防制條例 第四條第五項（起訴書誤載為第四項）、第一項之販賣未遂罪處斷，容有誤會， ，起訴法條應予變更。又被告係無償轉讓第二級毒品（驗後淨重０點四六公克）
、大麻（驗後淨重二點零一公克）與乙○○，供為作日後販賣該等毒品之樣品， 且雙方以電話議定後，由被告置於車內，攜往欲行交付，足認被告已著手於轉讓 第二級毒品行為之實施，嗣因被警員查獲而未交付，未生轉讓之結果，為未遂犯 ，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告販賣第一級毒品 及轉讓第二級毒品前，分別持有第一級及第二級毒品之低度行為，為販賣及轉讓 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一轉讓行為，同時轉讓二種不同種類 之第二級毒品安非他命及大麻，觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五 條之規定，從一重處斷。所犯販賣第一級毒品罪既遂罪及轉讓第二級毒品未遂罪 二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟本件係強制辯護之案件，原審審判筆錄雖記載 ：「辯護人陳述辯護意旨如辯護狀所載」，惟遍查卷內資料，並無審判筆錄所記 載之所謂辯護狀，應認本件未經辯護人辯護，則原審審判程序自係違背法令；又 扣案之結晶物，原審未送鑑定，即依警方初步鑑驗認定為安非他命，淨重三點三 公克（見偵查卷第三十九頁），稍有欠妥，且扣案之分裝袋一百二十只，並非被 告所有供本件犯罪所用之物，乃原判決竟記載有分裝夾鍊袋扣案可稽（見原審判 決第四頁最後一行），亦有未洽。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可 採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告年輕力壯，不思正當工作，竟 蔽於私利，販賣第一級毒品，且轉讓第二級毒品，為利於日後之販賣交易，敗壞 社會風氣至鉅，暨被告犯後態度等一切情狀，就販賣第一級毒品部分，量處無期 徒刑，褫奪公權終身，就轉讓第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑捌月，應執行 無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，扣案之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第 一項前段之規定，沒收銷毀之。另扣案之白色粉末十包，未檢出毒品之成分，中 空鋁製棒球棒二支、電子秤一台、分裝夾鍊袋一百二十只，被告均否認為其所有 ，且乏確據證明該等物品確為被告所有，乃不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第四項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十五條、第五十一條第四款前段、第三十七條第一項，判決如主文。本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日 台灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 林 明 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蕭 進 忠
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項、第四項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。