臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第一五四０號
上 訴 人
即 自訴人 瓊茂營造股份有限公司
代 表 人 丁○○
代 理 人 莊柏林律師
被 告 己○○
選任辯護人 林穆弘律師
楊美玲律師
吳春美律師
被 告 乙○○
選任辯護人 彭國能律師
被 告 丙○○
選任辯護人 林穆弘律師
楊美玲律師
吳春美律師
被 告 戊○○
選任辯護人 林穆弘律師
楊美玲律師
吳春美律師
被 告 甲○○
選任辯護人 王乃民律師
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度自字第八一九號，中華
民國九十二年五月七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告己○○係唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）八十五 年七月間之總經理，被告乙○○、丙○○、戊○○係經理，甲○○為副理，實際 操作簽約事宜，明知其承建「國防醫學中心醫院建築工程」已嚴重落後達百分之 三十餘，且土木基礎工程結構體品質嚴重瑕疵，諸如界面不平，門窗歪七扭八， 牆壁凹凸不平等，竟共同意圖為唐榮公司不法之所有，隱瞞此項事實，又偽稱將 追加額外工程預算，可依追加工程內容依期付款，誘使自訴人公司與唐榮公司於 八十五年七月八日簽訂「國防醫學中心醫院建築工程建築裝修勞務（含木作）工 程。」，自訴人公司不知其詐，被騙繳付履約保証金新臺幣（下同）五千一百六 十八萬元，並依約施工承包工程，並依其要求追加額外工程，金額共達八千一百 六十四萬元，迨完工後要求其付款時，被告等藉故拒付，並於八十七年二月六日 通知沒收履約保證金，始知受騙。因認被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、 甲○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。二、自訴人認被告等涉犯上開罪行，係以證人林瓊輝、林瓊三、陳松齡之證述及唐榮 公司之「簡便行文表」等為其論據。
三、訊據被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、甲○○均堅詞否認有何右揭詐欺之 犯行，己○○辯稱：本件工程定作人為聯合勤務總司令部國防醫學中心，唐榮公 司是第七標承攬人，自訴人公司是唐榮公司裝潢之勞務分包，自訴人公司工程延 誤，幾近於停工狀態，若逾期完工，唐榮公司每天要被罰款三百多萬，遂在定作 人及唐榮上級單位臺灣省建設廳要求下，與自訴人解約；追加工程款部分不清楚 ，均未詐欺。乙○○辯以係公開評比方式發包，同樣資格條件有二十一家，廠商 要承攬此工程須至現場勘查、瞭解工地整體狀況，無從詐騙自訴人，縱工程開始 前整體進度稍有落後，亦與自訴人承攬的合約部分無關，何況工期亦經雙方同意 約定；追加工程款部分是八十八年的事情，伊在八十六年五月二日就已經離開工 地，此部分並不知悉。丙○○辯陳自訴人訂約為八十五年七月，伊於八十六年五 月復職，訂約過程根本未曾參與；又八十六年九月八日因自訴人公司已陷入停工 狀態，經理戊○○乃指派至工地接替公司原工地主任，締約、追加工程均與伊無 關，另追加工程款係自訴人自行計算，唐榮公司未予答應等語。戊○○以八十六 年六月一日接任營建部經理，訂約在任職之前，後因自訴人公司施工品質不佳， 僅完成百分之四十的工程，工程嚴重落後，而解約沒收履約保證金，追加工程款 部分則無所悉等語置辯。甲○○則稱八十四年五月四日奉公司指派去兼任工地主 任，八十五年一月一日才正式接任工地主任，任期到八十六年九月八日，並未參 與整個發包工程，而解約時亦已調回唐榮公司營建部本部，是招標時及解約階段 均無參與，伊僅係工地主任，負責執行合約而已，沒有詐欺自訴人等語。另被告 等人之選任辯護人辯護意旨略以：
⑴查系爭工程係於民國八十五年七月三日辦理公開招標，計有自訴人公司、世樺 營造公司、尚華營造公司參與投標，由自訴人公司以最低價五億一千六百八十 萬元整得標，唐榮公司乃於同年七月八日，與自訴人公司簽訂勞務（專業）分 包契約書，依契約書之規定，自訴人公司必須繳納決標金額10％，即五千一百 六十八萬元之履約保證金。惟查，被告戊○○於民國八十六年六月一日，始由 負責一般行政職系之總經理室專門委員，調任經建行政職系之營建部經理，在 此之前被告根本無從參與系爭工程之發包及簽約工作（另被告丙○○於八十六 年九月八日始奉派擔任國醫施工所主任，系爭工程係八十五年七月三日辦理公 開招標，同年七月八日簽訂系爭契約，並未參與系爭工程之發包及簽約工作； 被告己○○於八十五年七月十日，始任職唐榮公司總經理，並未參與系爭工程 之招標作業；被告乙○○雖有參與系爭工程之發包，惟招標、投標、開標、簽 約過程，皆公開且合法透明，未詐欺自訴人，誘使其投標、簽約，亦未指示自 訴人施作追加工程；被告甲○○於八十五年一月一日起正式專任國醫工程案之 施工所主任，惟有關國醫工程案發包相關事宜，並未實際參與，況於八十六年 九月八日即調離國醫施工所，回任總公司經理室副理，之後皆未再參與系爭工 程），自訴人指稱，被告詐欺自訴人公司，使其與唐榮公司於八十五年七月八 日簽訂「國防醫學中心醫院建築工程建築勞務（含木作）工程」合約，騙取自 訴人繳交履約保證金新臺幣五千一百六十八萬元，與事實不符，誠屬無據。 ⑵系爭工程以公開招標方式發包，自訴人投摽前已詳知各種投標文件及工程現況 ，以最低價取得系爭工程，並與唐榮公司簽定承攬合約，被告並無任何詐欺之
行為。
Ⅰ唐榮公司屬臺灣省政府所營事業，營繕工程之發包，受機關營繕工程及購置 定製變賣財物稽察條例之規範，按稽察條例第六條規定：「各機關營繕工程 及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；... 」 第十條規定：「招標應在主辦機關門首公告五日以上，並在當地報紙廣告二 日以上，... 」第十一條規定：「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招 標或比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標，二家以上廠商之開具單價 ，方得比價。... 」第十五條規定：「營繕工程及購置、定製、變賣財物決 標時，應以合於投標須知之規定，並在底價內最低標價為得標原則，... 」 第十六條規定：「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，應公 開為之，... 」第十八條規定：「營繕工程及定製財物決標後，承辦廠商訂 約時，應令其繳納履約保證金或取具殷實保證。... 」準此，唐榮公司即依 稽察條例之規定，辦理系爭工程之招標，歷經公告招標、公開開標、簽約等 程序，從前述過程中可知唐榮公司之工程發包，係以不特定人為對象，絕非 針對任何特定人為之，此與詐欺犯罪需對特定對象施以詐術之構成要件，完 全不符合。
Ⅱ系爭工程既採公開招標之方式發包，廠商投標前，必須先向唐榮公司領取工 程圖說及投標須知等投標文件（此亦為自訴人與唐榮公司間之契約文件）， 了解工程各項條件後，據以作為是否投標及估算投標價格之依據，依系爭工 程投標須知（請參見被上證一）：第二條，施工期限規定：「１、決標日起 三日內開工。２、配合工程進度分批進場施工。並限於民國86年12月31日前 完成全部工作。工期之核算認定由本公司參照業主等相關規定全權辦理，乙 方不得異議。」；第七條，估算報價第６項規定：「參加投標廠商於領標後 ，自行前往現場勘察，以做為估價之依據，倘有疑問應於開標前二日提出， 其後依開標記錄之說明或決議辦理。」；第十三條，訂約規定：「得標廠商 應於本公司決標日起七日內備妥一切簽約所需文件，... 並繳足決標金額10 ％之履約保證金... 。逾期未辦理訂約手續者，即取消得標資格並沒收押標 金重新開標。」；職是，自訴人在投標前，實已非常了解系爭工程之現況、 工程期限及得標後之各項權利義務等，始能正確估價投標，被告根本不可能 欺瞞，何況自訴人為一甲級營造廠，原負責人林瓊輝更從事工程達三十幾年 ，且曾任職於臺北市工務局，對於公務單位工程發包、投標作業程序，知之 甚稔，公開招標程序根本不可能涉有詐欺。
Ⅲ據自訴人公司原負責人林瓊輝，於九十二年一月二十日原審訊問時，陳稱： 投標之前沒有與唐榮公司任何人聯繫。判斷投標的金額，完全出於自願，沒 有唐榮公司的任何人與我接觸或告知我有高利潤，我都是出於理性的判斷。 又證人林瓊三於九十二年三月三日原審訊問時，亦證稱：瓊茂投標之前，都 有與公司上級人員商量有一成減價的空間，上級人員是林瓊輝董事長。一成 還是在利潤範圍內。本件工程瓊茂公司減價一成還是有利潤等語。顯見，自 訴人公司與唐榮公司簽訂系爭合約前，雙方所屬人員均未有任何聯繫。投標 金額，亦係經由其負責人（林瓊輝）合理判斷，即便在開標現場，為取得工
程，將原先投標金額五億五千六百十六萬八千元，減價將近四千萬元，以五 億一千六百八十萬元得標（請參見原審被證一，開標記錄），仍認有利潤可 得，始決定承作、簽約，被告並無誘使自訴人簽約之行為，至為明顯。 Ⅳ自訴人起訴狀附證一，八十五年八月二十日備忘錄，係唐榮公司與業主聯勤 中心指揮部間之工程檢討備忘錄，與自訴人公司之工期及工程範圍無關，前 揭備忘錄記載之工程進度，與唐榮公司和業主間之實際進度並不相符，因唐 榮公司與業主間有多次工程變更，工程進度亦因此而順延，而該備忘錄所記 載之工程進度百分比，並未隨著工程變更後之實際內容而做相同之修正，此 由唐榮公司於同年八月二十二日向業主做主體建築工簡報「目前施工進度： 依修正施工網圖：預定進度43.217%,落後：3.892%」可稽。是以，即便唐榮 公司與業主間之整體工程於八十五年八月間有些許落後，亦僅為百分之三點 八九二？非自訴人所指稱之百分之四十，況且，唐榮公司與業主間之工程進 度，根本與系爭工程無關，兩者契約主體、契約範圍皆不相同，根本無從比 較。再，自訴人公司所承包者，僅為國醫中心建築工程之裝修工程，由唐榮 公司獨立發包給自訴人公司，其工程範圍與工期獨立且固定，系爭工程投標 須知，第二條施工期限明白規定：「１、決標日起三日內開工。２、配合工 程進度分批進場施工。並限於民國86年12月31日前完成全部工作。... 」， 自訴人公司在投標前，更曾派員到工地現場勘查，唐榮公司對工程現況，並 未做任何欺瞞，自訴人公司經過評估後，以最低總價五億一千六百八十萬元 得標，負責算標、投標之負責人林瓊輝、林瓊三，亦一再證稱，自訴人公司 以此價格取得工程尚有利潤，而工程是否有利潤，以工期及施工內容為計算 依據，顯見，自訴人公司係經過審慎評估工期與施工內容後，在利潤範圍內 標得系爭工程，足證，自訴人公司指稱八十五年八月二十日始獲備忘錄，方 知工程落後百分之四十云云，非但與事實不符，且與系爭工程無關。 ⑶自訴人公司承包系爭工程後，因管理不善、人員不足、工班無法掌握、施工計 劃及材料送審延誤等，造成工程進度嚴重落後，雖經唐榮公司及業主「聯勤國 醫中心整建工程營建管理指揮部」（下稱業主），多次召開工程進度策進會及 發文，要求自訴人改善工程進度延滯問題，詎自訴人無力改善，工程仍嚴重遲 延，造成唐榮公司鉅額損失，為免損失擴大到不可收拾的地步，唐榮公司迫不 得已，在業主及臺灣省政府之要求下，於八十七年一月二十三日與自訴人公司 終止契約，並沒收履約保證金。此係唐榮公司依約行使之契約上權利，過程合 法而且公開，被告並未獲取任何不法利益。
⑷自訴人主張系爭工程之追加工程款，金額高達八千一百六十四萬元，惟並未提 出任何證據以實其說，僅自訴人代表人丁○○於原審庭訊時稱：「追加工程乙 事為公司的人回來說的。」「唐榮公司有三個現場監工告訴我們公司的人。」 按，依唐榮公司營建廠承攬國內外工程施工及購料作業程序第四十五條規定： 「訂立購工合約後，在執行期中，如遇變更設計致合約內容有所更改時，應依 下列規定處理：Ⅰ、原訂項目之數量有增減時，照原訂單價計算辦理議價手續 。Ⅱ、新增項目為原合約所無者，如與原供料或原工程施工廠商有關聯性，或 時間性者，應與原廠商先行議價辦理，如無關聯性或時間性者，得另行招商辦
理。」第五十六條規定：「本作業程未作規定之事項，或與機關營繕工程及購 置定製變賣財物稽查條例有所牴觸者，應以該條例所規定者為準。」，再查， 機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十條規定：「各機關在一定金 額以上營繕工程及購置、定製財物，訂約後如有中途變更或增減價款情事，應 隨時通知該管審計機關查核；其變更重大，增加價款在一成以上，或達到一定 金額，並須重訂單價者，應於協議時，通知該管審計機關派員監視。」，準此 ，自訴人主張追加工程款之金額高達八千一百六十四萬元，已超出原訂約價格 五億一千六百八十萬元之一成以上，依前揭稽察條例及唐榮公司追加工程之程 序，必須有議價之過程，且議價時須在審計機關人員之監視下進行。因此，以 自訴人經營甲級營造廠之資歷，不可能在無任何合約約定情況下，自行承做高 達八千多萬元之額外工程，而其間卻從無議價記錄，為明事實，如自訴人與唐 榮公司間，確有追加工程情事，應請自訴人提出有利證據及相關憑證，以實其 說，否則僅憑自訴人一面之詞，實不足令人採信。另自訴人復指稱，關於追加 工程，唐榮公司均在施工協調會上以『簡便行文表』通知各單位而已云云，亦 與事實不符。蓋依唐榮公司前揭作業程序第四十五條規定，新增項目為原合約 所無者，依規定會與原廠商先行議價辦理因此，唐榮公司不可能以『簡便行文 表』，通知各單位，即謂與自訴人間有追加工程之協議，何況，自訴人所提之 『簡便行文表』，其上並無追加工程已議妥價款若干之記載，而唐榮公司為省 營單位，若未依照法定程序完成議價手續，上至董事長下至承辦人員，均無付 款之權利，更無付款之來源，因此，自訴人因無法計價得款即認為被告等涉嫌 詐欺，實於法不符。
⑸自訴人自行委託中華民國建築技術學會，鑑定現場是否有施做追加工程，唐榮 公司雖配合派員會勘，但因會勘並無結論，自訴人公司從未將鑑定報告送交唐 榮公司，被告自始至終皆無從知悉鑑定結果，自訴人事後竟以中華民國建築技 術學會出具之鑑定報告書，做為唐榮公司與自訴人間有追加工程協議之證明， 純屬無稽，分述如下：
Ⅰ技術學會僅於八十七年三月二日、十六日、及六月八日三次派員，實施會勘 而已，技術學會之報告上並無自訴人狀上所指，自八十七年六月十日至同年 月十二日，三方一齊會勘之情事；證人徐湧荃九十二年七月七日出庭時亦證 稱：「八十七年六月十日還有一次會勘，之後就沒有再會勘。」再，細究三 次會勘記錄表會勘概況內容，第一次三月二日僅止於初步協調鑑定內容及位 置，由申請人提出後再擇期會勘鑑定（請參閱第一次會勘紀錄表）；第二次 三月十六日亦只記載先會勘窗台實作情形，以確定外牆厚度（請參閱第二次 會勘紀錄表）；第三次六月八日復因：承包人（申請人）提出實際施工加作 數量表，會同業主人員至現場複丈結果，尚有部份記錄與實際不符合，俟重 新確實更正後，再予訂期會勘（請參閱第三次會勘紀錄表）。依此文義，建 築協會勢必有第四次以上之會勘，並做成會勘記錄表，始能完成鑑定報告， 惟遍翻該鑑定報告書所有文件，建築協會並無第四次會勘記錄可查，足見會 勘尚未結束，仍須繼續進行，而鑑定報告書之九、鑑定結果竟謂，實際加作 部分工程費達一千七百餘萬元，顯欠依據。
Ⅱ另依技術學會鑑定報告書所述八、鑑定經過情形及研析：「（一）牆體部份 ：（１）本鑑定案之申請人僅承包裝修勞務工程部份。建築結構部份另由關 係人（宏義公司）承包。因結構牆體灌漿施工不平整，致交付後續施工承包 者（即申請人）作牆面水泥粉刷時需要鑿打、修補平整後才能再作表面粉工 及表面貼磁磚作業」諸情節，技術學會研析宏義公司灌漿施工不平整時，自 訴人在做表面粉工及表面貼磁磚作業前，需先鑿打、修補平整。詎，同條項 （４）卻記載：「以各牆面實際長度、高度計算牆面積扣除窗戶面積後，再 乘以平均超作厚度，即為超作體積量，而作成"外牆補厚計算表"。」，而鑑 定結果亦謂：「本鑑定案依據申請人提供之資料研判，現場會勘及估算超作 工程設計厚度部份之工程費計新臺幣... 」，兩者均以外牆補厚為自訴人施 工之計算標準；此即與鑑定經過及研析（１）所稱「修補平整」之施工需求 不合。是，該學會之鑑定經過、內容及結果既有混淆不清情狀，則其鑑定結 果難以採信。況查，唐榮公司或被告從未接獲自訴人告知，有前揭鑑定報告 之存在，根本不可能有自訴人指稱：「唐榮公司亦承認實際加作部分工程費 亦達一千七百零九萬零五百九十一元」之情事等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料；又苟未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；且在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。最高 法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四 九八六號判例意旨參照。經查：
（一）按契約自由原則係私法自治原則之一，本諸契約自由原則，當事人可依自己之 意思而為法律行為，而為避免表意人與相對人間發生意思表示不自由之情形， 公開招標因廠商於投標前，契約相對人必須先領取工程圖說及投標須知等投標 文件，了解工程各項條件後，據以作為是否投標及估算投標價格之依據，毋寧 是保障契約雙方最透明之方式之一，查本件系爭「國防醫學中心醫院工程建築 裝修勞務分包工程」之招標，八十五年五月十七日第一次開標，採公告徵求廠 商方式，因無廠商參加致廢標，遂先於八十五年六月三日召開選商評審會議， 包括自訴人公司共二十餘家廠商合格，唐榮公司以公告及邀請該等廠商方式參 與，分於同年六月十二日第二次開標、六月二十一日第三次開標、六月二十六 第四次開標均流標，直至八十五年七月三日第五次開標，參加投標廠商為尚華 營造股份有限公司、世樺營造股份有限公司及自訴人瓊茂公司三家營造廠，經 自訴人由五億五千六百十六萬餘元減價為五億一千六百八十萬餘元始行決標等 情，有唐榮公司八十五年六月三日選商評審會議紀錄、廠商名單及第一次至第 五次招標公告、第五次開標紀錄、決標簽呈在卷可稽，參以證人即時任自訴人 公司董事長之林瓊輝於原審交互詰問中，亦稱係經公告及其他業者而得知此案
等語（見原審九十二年一月二十日訊問筆錄），可見自訴人應係經多次公告通 知後，依其工程經驗、衡諸承建能力，而主動參加本標案。又系爭工程既採公 開招標之方式發包，廠商投標前本即領取工程圖說及投標須知等投標文件，詳 悉工程各項條件，據為投標與否及估算價格之準據，被告等殊無隱匿訛稱工程 現況之餘地。
（二）又依卷附工程投標須知第七條「估算報價」之第６項規定：「參加投標廠商於 領標後，自行前往現場勘察，以做為估價之依據，倘有疑問應於開標前二日提 出，其後依開標記錄之說明或決議辦理。」；投標補充說明第十六條「投標廠 商應詳細閱讀施工圖說，並參考工地現況以為估價依據。」、第四十條「投標 人對本工程施工期限緊迫已有充分了解，於得標後視為有充分能力與義務，於 約定期限內完成本標範圍內所有工程」等規定，而證人林瓊輝及股東林瓊三對 有關投標須知均已知悉且確曾派遣工程人員至現場先期勘察，以協助判斷投標 成本及得標後相關施作一節，林瓊輝於原審訊問時，陳稱：投標之前沒有與唐 榮公司任何人聯繫。判斷投標的金額，完全出於自願，沒有唐榮公司的任何人 與我接觸或告知有高利潤，我都是出於理性的判斷。林瓊三於九十二年三月三 日原審訊問時，亦證稱：瓊茂投標之前，都有與公司上級人員商量有一成減價 的空間，上級人員是林瓊輝董事長，一成還是在利潤範圍內。本件工程瓊茂公 司減價一成還是有利潤等語，足見自訴人公司對投標之過程有純粹獨立之判斷 空間，並無陷於錯誤不能自主而締約。另，卷附開標紀錄第八條載有「宣佈及 決標事項經主持人二次徵詢有無疑問，經現場廠商均無異議後，始正式開標」 一情，益徵投標前已進行工地實際履勘之自訴人，對系爭工程現況、施作程度 ，理當知之甚詳，若有任何疑義，當可依上開規定要求唐榮公司澄清說明，或 可反應其成本於出價，甚或拒絕投標，並無非參與決標之理。（三）依自訴人公司與唐榮公司於八十五年七月八日簽訂「國防醫學中心醫院建築工 程建築裝修勞務（含木作）工程。」契約書第四項『施工期限』，雙方已約定 ：「１、決標日起三日內開工。２．配合工程進度分批進場施工。並限於民國 八十六年十二月三十一日前完成全部工作。工期之核算認定由本公司參照業主 等相關規定全權辦理，乙方不得異議（若因工地工程進度無法讓乙方於上述時 間內進場完成本項全部工程，本公司得視實際工程進度延長完工期限，乙方不 得以任何理由拒絕或要求補償任何費用，應無條件配合本公司完成本項工程） 」，則自訴人與唐榮公司間屬承攬人與次承攬人關係，而聯合勤務總司令部國 防醫學中心營建管理施工指揮部與唐榮公司為定作人與承攬人關係至明（參卷 附資料），茲兩者契約各自獨立，並無契約聯立之情形，則承攬人與定作人間 之契約與承攬人與次承攬人間之契約即個別獨立，個別生效，縱如自訴人所述 ，唐榮公司所承建「國防醫學中心醫院建築工程」嚴重落後達百分之三十餘， 且土木基礎工程結構體品質嚴重瑕疵，諸如界面不平，門窗歪七扭八，牆壁凹 凸不平等情形，亦係定作人與承攬人間之契約請求權問題，與次承攬人之自訴 人何干？易言之，自訴人本即依其與唐榮公司間所訂立之契約為其規範基準， 不得據唐榮公司與定作人間之事由而為對抗。何況，如有自訴人所稱工程已遭 隱瞞工程進度落後達百分之三十餘，且土木基礎工程結構體品質嚴重瑕疵，諸
如界面不平，門窗歪七扭八，牆壁凹凸不平等情狀，尚華營造股份有限公司、 世樺營造股份有限公司二公司豈有一同參與標案，甚至分別出價五億四千五六 十萬、五億五千八百萬元之理。故自訴代表人丁○○於原審指稱被告乙○○負 責簽約，卻未告知工程有嚴重落後而詐欺云云，顯非真實。（四）另卷附唐榮公司八十五年八月二十二日國防醫學中心第七標醫院主體建築工程 簡報，壹「工程近況」第六點「目前施工進度」固載有「依核准施工網圖落後 39.9 85%」，同點亦載有「依修正施工網圖落後3.892%」，參諸同簡報第七點 進度落後原因之分析，包括變更設計展延工期業主尚未核定、合約漏項及數量 不足、原訂合約工期過短等，可見唐榮公司工程並無嚴重未及預定進度情形， 況此屬整體工程進度分析，並不當然推定與自訴人承作部分有關。且如前所述 ，自訴人於投標前已進行實地探查，工期情況已有所知，縱如事後發現工程落 後，亦應依雙方所簽立之勞務分包契約書第四條施工期限第三項，請求唐榮公 司視實際工程進度延長完工期限，遍閱自訴人所提相關事證，既欠缺簡報當時 自訴人對工期之意見，且承攬期間屬承攬契約重要之點，若有疑義，亦應書面 表達，以彌爭議，卻未見諸自訴人對所謂工程進度落後事後有何反應，反而僅 有自訴人公司因裝修工程進度延遲落後，遭唐榮公司先後於八十五年十一月十 九日、八十六年三月四日、八十六年十一月十二日、八十六年十二月十三日發 函要求改進，俾免終止合約之函件（唐榮公司八十五年十一月十九日（八五） 國施字第四二三七號、八十六年三月四日八六唐建三字第０九０三號、八十六 年十一月十二日八六唐建三字第五二一四號、八十六年十二月十三日八六唐建 三字第五五二八號函附卷足佐），而證人林瓊輝於原審僅泛稱開會時曾就工程 進度提議但未獲置理云云（見原審九十二年一月二十日訊問筆錄），與上開析 陳之常理未合，殊不足採。準此，自訴人指稱因唐榮公司工程延誤導致其施工 延遲云云，尚非有據。其因此遲延違約情事，為唐榮公司終止契約，沒收履約 保證金，亦為唐榮公司行使契約權利之正當行為，不足執之逕認有詐騙之舉。（五）按系爭工程勞務分包契約書第九條工料價款第二項約定「．．．是項增減工程 價款及工程期限經雙方議定後，以補充契約書或書面換文列入本契約內作為附 件一併執行」；另徵以唐榮公司營建廠承攬國內外工程施工及購料作業程序第 四十五條及機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十條：「各機關在 一定金額以上營繕工程及購置、定製財物，訂約後如有中途變更或增減價款情 事，應隨時通知該管審計機關查核；其變更重大，增加價款在一成以上，或達 到一定金額，並須重訂單價者，應於協議時通知該管審計機關派員監視。」， 是以自訴人主張追加工程款八千一百六十四萬元，價額甚高，並已超出原訂約 價格五億一千六百八十萬元之一成以上，何以未見追加工程之相關補充契約書 或書面換文，豈能未經議價？又如何可依自訴代表人丁○○於原審調查中所陳 係唐榮公司三位現場監工之被告丙○○、戊○○、甲○○口頭要求追加？尤與 工程實務乖離。
（六）自訴人九十二年六月二十六日補充上訴理由狀所附各項資料，無法證明自訴人 公司與唐榮公司有任何追加工程之協議，爰說明如後： Ⅰ自訴人於呈案證一主張，唐榮公司八十五年十月十一通知追加：「各地坪粉
刷前所需之清理工作，均由瓊茂公司負責，．．．」云云，惟查，依自訴人 與唐榮公司合約之附件，勞工安全衛生管理須知第十四條第四項明白規定： 「工區清潔工作的執行及費用的分攤，除合約中已有明確劃分歸屬外，其餘 部份應依公平原則分攤之。」是以，工區之清理工作為原合約之工作項目， 非自訴人所稱之追加工程，至為顯明。
Ⅱ自訴人於呈案證二主張，唐榮公司八十五年十月二十四日通知：「…餘各區 外牆及所有區域內牆均由貴公司負責打石、補厚等。」云云，惟，唐榮公司 八十五年十月二十四日（八五）國施字第三九八四號簡便行文表載稱略以： 「一、貴公司承攬醫院建築裝修工作，依契約精神理應與機電、空調廠商協 調配合施工。依界面施工協調會已數次指明由貴公司先完成各區２至４樓及 ７、８樓之地坪…。四、依85.10.08施工協調會決議：除七、八區由宏義公 司負責打石外，餘各區外牆及所有區域內牆均由貴公司負責打石、補厚。」 ，而酌以85.10.08施工協調會會議紀錄內容，在於協調系爭工程協力廠商， 除說明自訴人地坪施工流程，主要為協調宏義公司與自訴人間界面交接問題 ，關於「（一）工區所有外牆（除七、八區由宏義公司負責打石、切除螺桿 、清除外）之打石、清除、螺桿切除及補厚，均由瓊茂公司負責施工，惟宏 義公司同意以新臺幣參佰萬元補貼給予瓊茂公司。（二）樓梯計二十一座， 所有打石、清除、補厚及螺絲牙切除等均由瓊茂公司負責施工，惟宏義公司 同意以新臺幣壹佰萬元補貼給予瓊茂公司。（三）內牆所有粉刷、螺桿切除 、補厚、收尾及敲除（含施工錯誤已粉刷打底之部份）亦由瓊茂公司負責施 工，惟宏義公司同意以新臺幣捌拾萬元補貼給予瓊茂公司。（四）地坪所有 敲除、補厚均由瓊茂公司負責施工、惟宏義公司同意以新臺幣陸拾萬元補貼 給予瓊茂公司。（五）以上費用僅包括工資（含清除），材料不內含。凡超 出合約規定厚度之材料，原則上由瓊茂公司於全部數量整體檢討，倘仍多出 合約規定厚度之總材料量，則由宏義公司負責，惟所需材料款由兩家公司自 行結算支付與收款。（六）前第一至四款之工程補貼款，由宏義公司薛總經 理出具『同意扣款切結書』，由唐榮公司於宏義公司承攬工程中之保留款逐 次扣除，再轉付瓊茂公司。（領款時，瓊茂公司應檢具各施工部份責任保證 書）。倘瓊茂公司已施工完成前（一）至（四）任一項，宏義公司仍未完成 其向唐榮公司所承攬之工程，則由宏義公司之工程計價款中扣除。」等節， 換言之，乃由自訴人代宏義公司承作，以順利銜接，並由宏義公司補貼金額 予自訴人，且工區內之模版廢料垃圾仍應由宏義公司加以運除，既無唐榮公 司允諾自訴人追加工程之文字，甚至無從推定唐榮公司有追加之意思表示。 從而，簡便行文表之內涵，核係重申協調會決議，要無央求自訴人從事施作 追加工程。
Ⅲ自訴人於呈案證三主張，唐榮公司於八十六年二月二十六日通知：「... 捲 門尺寸變更案，詳如附件，請予配合。」（內附件：（一）本變更為隔間牆 位置修正及門尺寸修改，其相關附屬設備依修正位置施作，（二）加減之裝 修面材依實作實算辦理。）云云，惟查，唐榮公司既已表示『加減之裝修面 材依實作實算辦理』，而自訴人承攬之系爭工程為「內裝工程」，本函之變
更為原合約範圍內之加減，並非契約外之追加工程，至為昭然。 Ⅳ另自訴人於呈案證四至證七主張，唐榮公司八十六年十二月十八日函通知自 訴人，請自訴人於同年月十二月二十三日前提出，已施作合約外項目、金額 ，嗣自訴人於八十六年十二月十五日以正式函文通知唐榮公司追加額外工程 八千一百六十四萬元，而被告均置之不理，而認被告有詐欺之嫌。惟查：自 訴人曾以未附任何憑證之行文，即要求唐榮公司支付追加工程款八千一百六 十四萬元，而唐榮公司遂於八十六年十二月十八日，以（86）國施字第6874 號函，請自訴人於同年月二十三日前，提出其所謂已施作合約外項目、金額 之詳細計算程式及佐證資料請款，惟自訴人雖於同年月二十四日以（86）瓊 工字第0042號函回覆唐榮公司，然仍未附施工位置、數量、計算式及單價分 析表，而所檢附相片亦無法辨識與系爭工程有關，未能證明自訴人確有施作 合約外之追加工程；況自訴人主張其所謂的施作項目為，外牆補厚工料二十 五公分，追加三千七百八十五萬七千六百元，內牆補厚工料二十五公分，追 加三千八百七十萬七千二百元，兩項合計即追加七千六百五十六萬四千八百 元（即證六合約外項目、金額明細表），則試依自訴人之主張計算，系爭工 程之牆厚度連同原先設計之二十公分，將厚達七十公分，而工地現場並無厚 達七十公分之牆面，可供查驗，因此唐榮公司因無任何依據，自無從給付工 程款。
Ⅴ雖證人徐湧荃於本院到庭證稱：我於八十四年二月到八十七年七月至瓊茂營 造股份有限公司擔任工地主任。唐榮公司就追加工程有召開協調會，會中決 議要追加工程，但到目前為止都未領到工程款。該次會議八十五年十月九日 由甲○○代表唐榮公司主持，我有參加召開的追加工程會議，追加工程部分 由瓊茂公司負責。決議追加工程後，唐榮公司有行文詢問工程內容等語，然 經選任辯護人詰問後，就哪些項目是原合約內容？哪些項目是追加工程？並 不清楚，僅泛稱每次開會都有記錄。由唐榮公司先提出追加要求，後來同意 由瓊茂公司去做，瓊茂公司才開始施工。會議記錄記載工區所有外牆之打石 、清除、螺桿切除及補厚這些不是我們原先做的，應該算是追加部分。工程 款按照會議記錄記載，是由唐榮公司從宏義公司的保留款中扣除轉付給瓊茂 公司。八十七年三月間到現場會勘時，只有少數，大約千分之一內牆、外牆 各補厚二十五公分的施工，協調會是為了追加工程而召開。除了唐榮公司與 瓊茂公司以外，如有涉及其他廠商的部分，也會通知他們參加。該次會議其 他廠商亦有參加等語，然此與上開所述情形，並不相符，況，自訴人代理人 亦自承自訴人已向宏義公司領得四百萬元之工程費，顯見證人徐湧荃之證言 不足採信。
（七）自訴人自行委託中華民國建築技術學會鑑定現場是否有施做追加工程，茲分述 如下：
Ⅰ技術學會僅於八十七年三月二日、三月十六日、六月八日三次派員實施會勘 而已，並無自訴人狀上所指自八十七年六月十日至同年月十二日，三方一齊 會勘之情事；證人徐湧荃於本院亦證稱：「八十七年六月十日還有一次會勘 ，之後就沒有再會勘。」再，細究三次會勘記錄表會勘概況內容，第一次三
月二日僅止於初步協調鑑定內容及位置，由申請人提出後再擇期會勘鑑定； 第二次三月十六日亦只記載先會勘窗台實作情形，以確定外牆厚度；第三次 六月八日復因：承包人（申請人）提出實際施工加作數量表，會同業主人員 至現場複丈結果，尚有部份記錄與實際不符合，俟重新確實更正後，再予訂 期會勘。依此文義，足見會勘尚未結束，仍須繼續進行，而鑑定報告書之九 、鑑定結果竟謂，實際加作部分工程費達一千七百餘萬元，顯欠依據。 Ⅱ另依技術學會鑑定報告書所述八、鑑定經過情形及研析：「（一）牆體部份 ：（１）本鑑定案之申請人僅承包裝修勞務工程部份。建築結構部份另由關 係人（宏義公司）承包。因結構牆體灌漿施工不平整，致交付後續施工承包 者（即申請人）作牆面水泥粉刷時需要鑿打、修補平整後才能再作表面粉工 及表面貼磁磚作業」諸情節，技術學會研析宏義公司灌漿施工不平整時，自 訴人在做表面粉工及表面貼磁磚作業前，需先鑿打、修補平整。詎，同條項 （４）卻記載：「以各牆面實際長度、高度計算牆面積扣除窗戶面積後，再 乘以平均超作厚度，即為超作體積量，而作成"外牆補厚計算表"。」，而鑑 定結果亦謂：「本鑑定案依據申請人提供之資料研判，現場會勘及估算超作 工程設計厚度部份之工程費計新台幣... 」，兩者均以外牆補厚為自訴人施 工之計算標準；此即與鑑定經過及研析（１）所稱「修補平整」之施工需求 不合。是，該學會之鑑定經過、內容及結果既有混淆不清情狀，則其鑑定結 果，難以採信。稽此，此文件自不足據為自訴人有利之事實認定，其堅指曾 為追加工程部分，自屬無憑。
（八）再，被告戊○○於八十六年六月一日，始調任經建行政職系之營建部經理，在 此之前被告根本無從參與系爭工程之發包及簽約工作；另被告丙○○於八十六 年九月八日始奉派擔任國醫施工所主任，系爭工程係八十五年七月三日辦理公 開招標，同年七月八日簽訂系爭契約，並未參與系爭工程之發包及簽約工作； 被告己○○於八十五年七月十日，始任職唐榮公司總經理，並未參與系爭工程 之招標作業；被告乙○○雖有參與系爭工程之發包，惟招標、投標、開標、簽 約過程皆公開透明，並未詐欺自訴人，誘使其投標、簽約，亦未指示自訴人施 作追加工程，已如上述；被告甲○○係自八十五年一月一日起專任國醫工程案 之施工所主任，惟有關國醫工程案發包相關事宜，並未實際參與，況於八十六 年九月八日即調離國醫施工所，回任總公司經理室副理，之後皆未再參與系爭 工程，自訴人指稱，被告詐欺自訴人公司，使其與唐榮公司於八十五年七月八 日簽訂「國防醫學中心醫院建築工程建築勞務（含木作）工程」合約，騙取自 訴人繳交履約保證金新臺幣五千一百六十八萬元，與事實不符。（九）依上各節互相勾稽審視，足信自訴人自投標締約伊始，即係出於其工程經驗、 詳知現場實況，並具自主斟酌定奪餘地而為，於承攬契約履行期間，因勞務給 付遲延，經催告而終止契約、沒收履約保證金，並非遭被告等施詐所致，更乏 證據證明自訴人有與唐榮公司訂約承作追加工程，退而言之，縱有追加工程上 認知之差異，亦無證據證明係受被告等人詐欺陷於錯誤而施作。苟生爭執，亦 無非民事承攬契約之債務不履行及解釋爭議，洵難遽論被告五人有何刑事不法 行為，自與詐欺罪之構成要件有間，乃自訴人於一味尋求刑事手段攻訐被告等
人，實屬非是。此外，自訴人復未能舉證供本院調查被告等有其指摘之詐欺犯 意聯絡、行為分擔，茲既不能證明被告等人犯罪，按諸首揭法條規定及判例意 旨，自應為無罪判決之諭知，以期適法。
五、原審以被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法核無違誤，自訴人提起 上訴仍執陳詞指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日 臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 黃 國 忠
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 貞 達
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日
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