臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二七八九號
上 訴 人
即 被 告 乙○○原名李
選任辯護人 舒正本律師
陳信宏律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一五
六號，中華民國九十一年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
八十八年度偵字第一八八九四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名李明器，以下均稱乙○○）前因犯詐欺罪，經臺灣臺南地方法院判 處有期徒刑一年確定；又因犯偽造文書等罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑 六月確定；二罪接續執行，甫於民國八十六年八月十六日假釋期滿，徒刑視為執 行完畢。
二、緣己○○於八十八年十二月十七日傍晚，因施用第二級毒品安非他命，經警方在 桃園縣八德市○○路○段九二五巷瑞豐國小旁查獲（己○○施用毒品部分以另案 處理）後，向員警供出安非他命其係撥打0000000000號行動電話，向 已成年綽號「阿倫」者（即乙○○之弟李日曄，李日曄原名李明倫，以下均稱李 日曄）所購買，己○○為配合警方追查上手，即以自己使用之00000000 00號行動電話，撥打上述0000000000號電話與李日曄聯繫，向李日 曄佯稱要購買一兩之第二級毒品安非他命。嗣經雙方談定價格為新臺幣（下同） 二萬三千元，並約好在桃園縣八德市○○路一號「吉正保齡球館」交貨後，李日 曄（未經起訴，應由檢察官另行處理）竟與乙○○共同基於販賣第二級毒品安非 他命以營利之犯意，依照李日曄與己○○談妥之交易方式及價格，推由乙○○負 責交貨予己○○並收取價金。己○○與李日曄談妥交易內容後，警員即與己○○ 前往約定之「吉正保齡球館」等候，嗣乙○○出現，並隨即從一不知詳情、姓名 年籍不詳之高瘦男子手上，接過一個內裝安非他命及分裝袋之黑色皮包，將該皮 包拿到己○○所搭乘之車上，在旁之警員確認皮包內裝有安非他命後，乃上前逮 捕乙○○，並扣得該只包包內所裝之第二級毒品安非他命一包（毛重三十點六八 五公克）、分裝袋十一個，該次交易因而未能得逞。三、案經臺北縣警察局中和分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告乙○○之供述：乙○○坦承有於右揭時、地，將內裝扣案物品之皮包一只 交給己○○，並準備向己○○收取二萬三千元之事實。（二）證人己○○之證言：己○○於偵查中稱：案發當天我打0000000000 號電話找「阿倫」，我說我要買安非他命，看他有沒有，他跟我約在「吉正保 齡球館」停車場，後來是乙○○拿來的，他拿過來就被警察抓住了。我是向「 阿倫」買，然後是乙○○送過來的，「阿倫」說一兩賣我二萬三千元等語（偵
查卷第四二頁背面至四三頁、第八九頁）。於原審審理時並稱：案發當天我因 施用毒品為警查獲，為配合警方查出上手，就用我的手機打電話給李日曄，說 要買一兩的毒品，請他問哪裡有毒品。當天被警查獲前就有跟李日曄聯絡，後 來警察叫我繼續聯絡到買到為止。後來我和李日曄約在保齡球館，我打電話說 我到了，李日曄跟被告一起走出門口，被告走到我車子旁叫我等一下，後來有 一身材很高之人拿一個包包給被告，被告就直接將包包拿到車上，警察叫被告 將包包打開，看到是安非他命，就一起將我們逮捕（原審卷第一二六至一二七 頁、第一四三頁）。
（三）證人即承辦警員戊○○、丁○○及孫水勇之證詞：戊○○及孫水勇稱：當天我 們先抓到己○○，己○○打給上線約在保齡球館對面交易，我們在球館等了約 一個小時後被告就走過來，走過來時有稍微看一下旁邊，靠近己○○對話，我 們看到被告有拿東西給己○○時才上前去抓等語（偵查卷第八八頁背面、原審 卷第五六、五九頁）。丁○○稱：己○○說他可以提供安非他命的上手，己○ ○說他已經約好了，叫我們跟他一起到保齡球館，後來被告出現了，又看到一 個瘦瘦高高的人接近被告，他們交談後，被告就走到己○○旁邊把東西拿出來 ，被告打開包包。我確定是安非他命，就開始逮捕等語（原審卷第六十至六一 頁）。上開員警三人所述之逮捕過程，核與己○○證述之情節相互吻合，自屬 真實。
（四）證人李日曄及其母游秀鳳之證言：李日曄稱：平常人家叫我「阿倫」，我認識 己○○，但跟他不熟。我使用的手機是我媽媽的手機，案發當天約中午時，己 ○○有打電話給我說要買安非他命，我說我沒有，己○○打了一次以上（原審 卷第九一至九二頁）。游秀鳳亦稱：0000000000號電話是我申請給 李日曄用的，沒有其他人在用等語（原審卷第九四頁）。足見案發當日己○○ 確有撥打0000000000號電話與李日曄聯絡之事實。（五）0000000000號行動電話之申請人資料及通聯紀錄：上開門號之申請 人為游秀鳳。而己○○使用之0000000000號電話與李日曄使用之0 000000000號電話，自案發當日下午一時二十三分十九秒開始，至十 九時三十三分四十三秒止，總計聯絡十九次，有和信電訊股份有限公司函覆之 申請人資料及通聯紀錄各一份附卷可憑（原審卷第七五頁、偵查卷第七六至七 七頁）。益見己○○所稱：當天自中午起就開始與李日曄聯絡毒品之交易等語 ，核與事實相符。
（六）現場查得之不明藥物一包，確為第二級毒品安非他命，實秤毛重為三十點六八 五公克，有證物照片四張及行政院衛生署管制藥品管理局（八九）管檢字第89 204 號檢驗成績書一紙在卷可稽（偵查卷第四十頁、第一一二頁）；並有上開 毒品及分裝袋十一個扣案可資佐證，足見被告確有交付第二級毒品安非他命予 己○○之事實。
（七）綜上可知，本件之經過情形應為：己○○於案發當日中午一時許，已向李日曄 聯絡購買安非他命之事，嗣因己○○於同日傍晚時為警查獲，為供出上手，遂 繼續與李日曄聯絡購買毒品之事宜。經己○○與李日曄談妥以二萬三千元之價 格購買一兩之安非他命後，約定在吉正保齡球館交易，李日曄與被告出現在保
齡球館後，由被告自一高瘦男子手上接過裝有毒品之包包，再持交給己○○， 而為現場埋伏之警員所查獲。
（八）被告雖始終否認販賣安非他命，致本院無從得知其購入安非他命之確實價格。 惟李日曄與己○○彼此均稱並不熟識，己○○並稱之前未向李日曄買過毒品， 足見其等並非一同施用毒品之同伴，亦不具有長期供給毒品之密切關係。參酌 安非他命係稀少價昂之物品，且為政府嚴格取締之毒品，販賣安非他命事涉重 罪，亦為大眾媒體廣為宣傳之常識，一般人若無利可圖，豈有甘冒重刑而替他 人取得安非他命之理。況且李日曄與己○○間既無前述之特殊情誼存在，李日 曄更無替己○○無償取得安非他命之可能。
（九）其次，被告與李日曄係兄弟關係，李日曄與己○○坦妥交易內容後，被告即與 李日曄一同至交易地點，並推由被告將毒品交付給己○○及向己○○收錢，則 被告對於李日曄要販賣毒品予己○○以圖利之事實，自無法諉為不知。被告與 李日曄就販賣毒品予己○○之行為，既有犯意聯絡及行為之分擔。則被告與李 日曄二人共同販賣第二級毒品安非他命予己○○未遂之犯行，事證明確，堪以 認定。
（十）應附帶一提者，己○○於警詢時雖供稱﹕係撥打0000000000號行動 電話，向乙○○購買安非他命云云。然對照己○○於檢察官初訊時即明確供稱 ﹕係以上開電話找「阿倫」買安非他命，後來是李明盛拿來等語（見偵卷第四 二頁），再對照被告與「阿倫」係兄弟、上開電話係由「阿倫」使用之事實， 可知己○○於警詢所述撥打0000000000號電話，向乙○○購買安非 他命云云，係因被告獲案，安非他命確來自被告，所致較為不明確之供述，不 因己○○於警詢時所述與稍有齟齬，即認其供述不可採。二、被告辯解不足採之理由﹕
（一）被告辯解之要旨：
⒈扣案物是受案外人陳弘華之委託，由甲○○交給被告，被告再轉交予己○○， 陳弘華並委託被告向己○○收取二萬三千元之保母費。被告事前並不知道皮包 內裝有安非他命，是將皮包打開後才知道云云。 ⒉被告使用之0000000000號電話，在當日下午四時許有連續三通與陳 弘華使用之0000000000電話通話之紀錄，而0000000000 電話之申請人又為陳弘華之公公，顯見該電話確與陳弘華有關。再者，陳弘華 當庭書寫上開電話申請書上有關之丙○○、阿拉伯數字等文字時，刻意改變筆 跡，益見陳弘華有心虛之情形。
⒊甲○○到庭時稱不認識陳弘華，核與陳弘華所述：甲○○是我先生之朋友等語 不符。況甲○○一再拒絕到庭接受指認對質，益見甲○○有心虛之情。 ⒋己○○既稱向「阿倫」購買，己○○與被告又素不相識，且被告使用之000 0000000號電話，亦無與己○○聯絡之紀錄，可見己○○並非向被告購 買毒品。
⒌被告既與李日曄一同步出保齡球館，警方何以不逮捕李日曄？況被告使用之電 話自當日下午四時三十分許，即無任何通聯紀錄，可見被告受逮捕之時間為下 午四時二十分許，警方卻稱被告在晚上八、九點左右被捕，實有所隱瞞。
（二）本院之判斷：
⒈觀諸被告歷次之供述，就本案之安非他命係何人委託被告轉交、被告係自何人 手中接獲、向己○○收取二萬三千元之原因為何、是否知悉皮包內所裝之物為 安非他命等情節，前後所述反覆、歧異。如被告就何人委託其轉交扣案物，先 稱潘博文，後改稱陳弘華。就扣案物自何人手中接獲，先稱潘博文，後改稱甲 ○○。就向己○○收取二萬三千元之原因，先稱係潘博文販賣安非他命之價格 ，後稱係己○○欠陳弘華錢，復又改稱係陳弘華之保母費。對於扣案物係安非 他命，先稱有所知悉，後又改稱毫不知情。是被告嗣後於本院辯稱：扣案物係 陳弘華交給甲○○，甲○○再交給我，陳弘華說己○○欠他錢，所以要向己○ ○收二萬三千元，我不知包包內裝有毒品云云，實難採信。 ⒉其次，0000000000號電話之申請人為陳弘華之公公丙○○，帳單寄 使用人可能為陳弘華。又上開0000000000電話與被告使用之000 0000000號電話，在案發當日下午四時許，有連續三筆通話之紀錄，亦 有通聯紀錄在卷可查（偵查卷第八三頁）。然姑不論陳弘華堅決否認委託被告 交付安非他命予己○○，縱認陳弘華於該段時間內，確有與被告通話之事實， 因通話內容無法顯現，自不得僅憑被告與陳弘華曾於當日四時許有通話紀錄， 遽認陳弘華委託被告轉交毒品予己○○。況且，己○○自案發當日下午一時許 ，即向李日曄表示欲購買安非他命，迄同日晚上七時三十分許，期間共經十九 次之電話聯絡，最後係由被告與李日曄一同出現在交易地點，並由被告送交安 非他命予己○○，已如前述。若謂己○○係向陳弘華購買毒品，被告僅係受陳 弘華之託代送，則陳弘華於同日下午四時許通知被告轉交扣案物後，己○○購 買毒品之交易內容應已確定，縱有部分細節尚待聯絡，亦應由己○○與陳弘華 相互聯絡，己○○已無與李日曄再行聯絡之必要；惟己○○於同日下午四時許 之後，仍然持續、密集地撥打電話予李日曄，直至被告與李日曄出現在保齡球 館為止。顯見己○○聯絡毒品交易之對象，確為李日曄無誤。被告辯稱：本案 單純係受陳弘華委託轉交物品云云，不可採信。 ⒊再者證人甲○○證稱：我不認識陳弘華等語，雖與陳弘華所述﹕我認識甲○○ 等語，並不相同。己○○、戊○○及及丁○○等證人亦證稱：當天被告先自一 身材瘦高之男子處取得裝有扣案物之包包等語。然甲○○與被告對質之結果， 仍堅稱並未交付扣案物品予被告（偵查卷第六一頁、本院九十二年四月二十一 日訊問筆錄）。戊○○及丁○○二人，對於該名男子之長相，則僅記得屬於瘦 高型之身材，對於年紀及面貌，因案發當時已是晚上，時間又已相隔甚遠，已 無法加以形容，不能再指認甲○○是否為該名男子（見該二證人於本院九十二 年五月九日、同年六月二十七日訊問筆錄）。況且，被告既稱係陳弘華委託「 阿輝」拿東西給被告，卻未於警詢及偵查初訊時，指出「阿輝」即為甲○○， 反而指稱係潘博文，則甲○○是否確為交付扣案物之人，實質存疑。自無法僅 因甲○○之證言與陳弘華所述有歧異之處，即認甲○○為轉交扣案物之男子。 此外，戊○○等警員及己○○雖稱：現場轉交扣案物之瘦高男子，因逃離而未 緝獲等語。惟此僅足以說明被告交付予己○○之毒品，或係自他人手中借調或 向其他上手購買而來，並無礙於被告販賣毒品犯行之成立。且該名瘦高男子並
未緝獲，無法再深入查問，被告復於偵查中陳稱：拿包包來的人說不知道裡面 是什麼東西等語（偵查卷第六一頁），可知並無確切之證據足以證明該名男子 與被告或李日曄共犯本案之罪。
⒋案發當日己○○與被告雖無通話之紀錄，但案發當日下午三點多，被告與其弟 弟、蕭家宏等人一起在保齡球館打球，業據證人蕭家宏證述在卷（原審卷第六 二頁）。被告既與李日曄同在一處，李日曄並與己○○相互聯絡購買毒品事宜 ，被告自得知悉己○○與李日曄聯絡之內容。再者，李日曄原名李明倫，有年 相符。
⒌至於，被告使用之電話自當日下午四時三十分許，即無任何通聯紀錄，或係出 於手機沒電、或有其他未撥打電話之原因，尚無法據此推論被告遭逮捕之時間 在四時三十分左右。況且，李日曄使用之手機，迄同日下午七時三十三分許， 持續有與己○○通話之紀錄，已如前述，足見至少在該日晚上七時許以前，被 告尚未為警逮捕，被告辯稱其於該日下午四時許，已為警查獲云云，亦不足採 。
三、論罪科刑之理由
（一）按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品。若 意圖營利而販售予他人，即屬同條例第二項之販賣第二級毒品罪。再按買受毒 品者若係經由警察之授意前去購買，因無實際購毒之真意，與具販毒故意之人 ，事實上不可能真正完成買賣毒品行為，惟販毒者既依約攜帶毒品前往交付， 即已著手實施販毒行為應論以販賣毒品未遂罪。本案被告與李日曄既有販賣毒 品之犯意，依己○○之要約，攜帶毒品前往交易，即已著手實施販賣毒品之行 為，惟己○○既無買受毒品之真意，被告亦未完成毒品交易即為警查獲，核被 告所為，係犯同條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪。被告非 法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被 告與已成年之李日曄（六十一年一月七日生）間有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。又被告前有如事實欄所載之犯罪、科刑及執行情形，有本院被告全國 前案紀錄表一紙附卷可查，其於刑之執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之 本案之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依 刑法第四十七條規定加重其刑。其次，被告販賣毒品之犯行既未得逞，而屬未 遂，自應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重 而後減輕之。
（二）原審經詳查後，認被告犯行明確，而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第 五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、 第二十六前段之規定，並審酌被告為個人私利，販賣毒品謀利，對社會造成危 害甚鉅及被告犯後一再變更供述等一切情狀，量處有期徒刑五年。並說明扣案 之第二級毒品安非他命毛重三十點六八五公克，係查獲之毒品，應依同條例第 十八條第一項前段規定沒收銷燬之；至於扣案之分裝袋十一個，雖係被告連同 毒品一併交付給己○○之物，但非屬供犯本罪所用及犯罪所得之物，亦非違禁 物，爰不為沒收之諭知。本院經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告 上訴意旨仍執前詞，否認有販賣毒品之犯行，而指摘原判決不當，為無理由，
應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日 臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠
法 官 林 瑞 斌
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 丁 淑 蘭
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
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│ 事實 │ 警詢之陳述 │ 偵訊之供述 │ 原審之供詞 │
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│何人委託轉交│警方查扣之證物是│於八十八年十二月十│陳弘華在下午二點五│
│扣案物品？ │潘博文交給我與人│八日偵訊時稱：是一│十幾分打電話給我，│
│ │交易的（偵查卷第│個叫潘博文在大湳的│說要叫一個「阿輝」│
│ │六頁、第七頁背面│吉正保齡球館大門拿│的人拿東西給我（原│
│ │。） │給我，叫我拿去查獲│審卷第十九頁）。 │
│ │ │地交給己○○，並叫│ │
│ │ │我向己○○拿二萬三│ │
│ │ │千元（偵查卷第二四│ │
│ │ │頁背面）。 │ │
│ │ │於八十八年十二月二│ │
│ │ │十八日偵訊時稱：陳│ │
│ │ │弘華打電話給我，說│ │
│ │ │潘博文等下會拿東西│ │
│ │ │到保齡球館給我，叫│ │
│ │ │我交給一吉普車上之│ │
│ │ │人（偵查卷第三六頁│ │
│ │ │背面）。 │ │
│ │ │於八十九年二月二十│ │
│ │ │二日又稱：陳弘華打│ │
│ │ │電話給我說她要上台│ │
│ │ │北，要請一個人拿一│ │
│ │ │個小包包給我，結果│ │
│ │ │甲○○來了，我問他│ │
│ │ │裡面是什麼，他說不│ │
│ │ │知道（偵查卷第六一│ │
│ │ │頁）。 │ │
├──────┼────────┼─────────┼─────────┤
│扣案物自何人│同上筆錄（亦即潘│同上筆錄（即：先稱│同上筆錄（即甲○○│
│手中接獲？ │博文）。 │潘博文，後改稱王錦│）。 │
│ │ │輝）。 │ │
├──────┼────────┼─────────┼─────────┤
│向己○○收取│潘博文委託我並將│於八十八年十二月二│陳弘華說己○○欠她│
│二萬三千元之│安毒交給我後，再│十八日稱：陳弘華交│二萬三千元（原審卷│
│原因 │與己○○以二萬三│代要向對方收二萬三│第十九頁）。 │
│ │千元進行交易，我│千元，我問他為何要│ │
│ │未直接與己○○聯│收錢，陳弘華說是對│ │
│ │絡（偵查卷第七頁│方欠他的（偵查卷第│ │
│ │背面）。 │三七頁）。 │ │
│ │ │於八十九年四月二十│ │
│ │ │八日稱：陳弘華說拿│ │
│ │ │錢是要給保母費（偵│ │
│ │ │查卷第一○四頁背面│ │
│ │ │）。 │ │
├──────┼────────┼─────────┼─────────┤
│是否知悉包包│同上筆錄（似意味│不知悉。 │不知悉。 │
│內所裝之物品│有所知悉）。 │ │ │
│為安非他命？│ │ │ │
└──────┴────────┴─────────┴─────────┘
主 文
事 實
理 由