臺灣台南地方法院民事判決 九十二年度訴字第一九九號
原 告 甲○○
乙○○
訴訟代理人 李慧千律師
陳昆和律師
被 告 丙○○ 住
訴訟代理人 涂禎和律師
郭寶蓮律師
右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告甲○○新台幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十二年一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告乙○○之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用關於原告甲○○部分由被告負擔；關於原告乙○○部分由原告乙○○負擔。本判決原告甲○○勝訴部分，於原告甲○○以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰貳拾萬元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告甲○○新台幣（下同）一百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告乙○○一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息。
（三）前二項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告甲○○原係被告之公公，被告於民國八十一年間向原告稱欲購買坐落台南 縣學甲鎮○○○段一六三之二二八號及一六三之二二九號土地（以下簡稱系爭 宅子港段二筆土地），然因資金不足，要求向原告甲○○借貸一百萬元，被告 會將土地暫登記於原告名下，原告甲○○不疑有他，乃以所有土地供擔保，由 被告向台南縣永康市農會貸款一百二十萬元，因原告甲○○係前揭農會之會員 ，故擔保放款借據上係以原告甲○○為名義人，但其上所蓋指印為被告所蓋， 且該筆借款係由被告提領使用；詎被告取得上開款項後，即離家出走不知去向 ，嗣原告甲○○得知被告住居所，並向被告請求返還借款，惟被告並不願清償 該筆借款。關於借款之事實，被告雖極力否認，惟據鈞院向台南縣永康市農會 函詢得知上揭貸款係以發票人永康市農會、票號0000000號、發票日八 十一年十二月五日、票面金額一百二十萬元、付款人合作金庫銀行台南分行之 支票支付，而該紙支票依台南市第三信用合作社函覆，係由證人吳國雄提示交 換；而據證人吳國雄證稱：該紙票據係被告丙○○交付給伊作為支付買土地之 價款，可知被告確實有向原告甲○○借款一百二十萬元之事實，為此，原告甲
○○爰依消費借貸之法律關係，起訴請求被告清償一百二十萬元及法定遲延利 息。
（二）原告乙○○原係被告之小姑，於八十一年間，被告找原告乙○○共同購買系爭 宅子港段二筆土地，面積共七分半，總價三百萬元，原告乙○○同意出資一百 萬元，並分三次將出資之款項交付予被告。第一次之二十萬元，係被告通知原 告乙○○準備二十萬元，一起至代書處交給系爭宅子港段二筆土地之出賣人吳 國雄：第二次原告乙○○則交給被告三十五萬元：最後一次原告乙○○則交付 被告四十六萬元。雙方為求擔保，並約定將土地先登記在原告甲○○名下，再 高價賣出以獲取利潤。則探究雙方當事人當初之協議，應是成立一個共同投資 買賣之契約，出資與分配盈虧之比例為原告乙○○三分之一、被告三分之二。 詎被告取得原告乙○○之出資款項不久後，即不知去向，該土地亦未登記予原 告甲○○。被告對此事實雖亦極力否認，惟證人吳國雄證稱：第二次給付二十 萬元由被告與原告乙○○一同前來交付，是由原告乙○○交給我二十萬元，被 告有說他不夠錢要與原告乙○○一起買。證人黃楊蓮治亦證稱：被告曾告訴我 他錢不夠要與小姑原告乙○○共同出資購買，足證兩造間確有出資之事實。被 告嗣後以四百萬元將系爭宅子港段二筆土地轉賣予訴外人楊銀和，依兩造之約 定，被告除應返還原告乙○○一百萬元之資本外，更應給付原告所賺利潤之三 分之一，惟原告乙○○先請求被告返還當初投資之一百萬元，其餘部分則暫保 留請求權。為此，原告爰依當事人約定之共同投資契約，請求被告給付原告乙 ○○一百萬元。
三、證據：提出土地登記簿謄本影本二紙、擔保放款借據乙份、土地所有權狀影本二 份為證；並聲請鑑定擔保放款借據上之指印及訊問證人吳國雄、楊黃蓮治、林水 德、李建銘。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：
（一）原告乙○○原起訴陳稱係依合夥及不當得利之法律關係，請求被告給付原告乙 ○○一百萬元，亦即主張原告乙○○係基於合夥之意思出資經營共同事業，嗣 卻於起訴理由續狀改以共同投資買賣契約之法律關係，並稱有出資及盈虧分配 之約定等語，意謂以投資買賣之意思出資，原告乙○○先後主張之基礎事實顯 有變動，並不符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同 一之規定，且原告乙○○主張訴之變更未經被告同意，是原告乙○○之訴之變 更並不合法。
（二）請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原 告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事 實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。又當事人主張有金錢借貸 關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示一 致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示一致者，尚不
能證明認有金錢借貸關係存在。本件原告甲○○依金錢借貸關係請求，自應就 兩造間存有借貸關係之事實詳予舉證。惟原告甲○○依消費借貸關係起訴請求 被告返還一百二十萬元借款，此情為被告否認，且原告並未就金錢交付、借貸 意思表示一致詳予舉證，所請自無理由。原告訴訟代理人於九十二年二月十日 準備程序筆錄陳稱：兩造間之借款只有口頭約定等語；證人李建銘於九十二年 四月二十三日準備程序證稱：有關於被告丙○○是否有向原告甲○○借錢，我 並不知道等語；及依原告甲○○於起訴狀載稱：被告要求原告借貸一百萬元給 伊，伊會將土地暫登記於原告名下等語。惟查系爭宅子港段二筆土地始終未曾 登記於原告甲○○名下，原告甲○○所稱借貸條件即有不合；再就原告甲○○ 稱借貸一百萬元，卻請求返還一百二十萬元，亦有矛盾。基上，原告甲○○顯 未就本件金錢交付、借貸意思表示一致舉證說明，雖證人吳國雄曾於鈞院證稱 ：被告交付永康鄉農會面額一百二十萬元支票向其購買土地云云，但此為被告 否認，證人吳國雄之證詞偏頗不實，系爭支票應由甲○○交付吳國雄，渠等交 付原因關係，與被告無關；甚退萬步言，系爭支票至多僅為金錢交付之表徵， 惟不足以證明原告甲○○與被告間即有借貸之意思表示一致，本件原告甲○○ 之起訴請求，尚有未合。
（三）原告甲○○起訴指稱被告於八十一年間向原告稱欲購買系爭宅子港段二筆土地 ，然因資金不足，要求原告借貸一百萬元給伊，伊會將土地暫登記於原告名下 ，原告不疑有他，乃以所有土地供擔保，由被告向永康市農會貸款一百二十萬 元，並由被告提領使用；詎被告取得上開款項後，即離家出走，不知去向云云 ，皆與事實不合，被告否認如下：
⒈按原告甲○○起訴狀所附之借據影本，借款人係原告本人而非被告，是原告 稱被告曾向其借貸以購買系爭宅子港段二筆土地一事，顯屬無據。 ⒉再原告稱被告為購買系爭宅子港段二筆土地，先稱：然因資金不足，要求原 告借貸一百萬元給伊，其後又稱：原告不疑有他，乃以所有土地供擔保，由 被告向永康市農會貸款一百二十萬元，其金額已先後矛盾，誠不足採！ ⒊基上，被告並無向原告借貸之情事，實則上開款項係原告自己購買農機具而 為之借貸，領取之款項亦由原告使用，與被告並無關聯，原告張冠李戴，實 令人難服。
（四）原告乙○○起訴先稱以合夥、不當得利之法律關係請求，後改稱以共同投資契 約法律關係請求，事實理由、法律關係主張前後不一、自相矛盾，益徵其飾詞 心虛，所言何能採信！
⒈原告起訴狀稱係分次給付原告一百萬元，惟於鈞院九十二年二月二十六日審 理時又改稱係一次給付，先後說詞不一，又無其他具體事證，僅係空言妄指 ，誠不足採。
⒉查原告於其起訴理由續狀稱：被告丙○○邀原告乙○○共同購買系爭宅子港 段二筆土地，面積共七分半，總價三百萬元，原告同意出資一百萬元。探究 雙方當事人當初之協議，應是成立一個共同投資買賣之契約，出資與分配盈 餘之比例為原告三分之一，被告三分之二，而非成立民法上所謂之合夥。惟 查原告乙○○所言，並無依據，且既主張兩造間共同購買系爭土地經營共同
事業，復有出資暨盈虧分派比例之約定，性質上應屬民法上之合夥契約，故 原告改謂非成立民法上所謂之合夥，應是成立一個共同投資買賣之契約，應 有矛盾。
⒊而合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七 條定有明文。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六 百八十二條亦有明文。是若原告乙○○有出資經營共同事業，依前開規定， 應為合夥之清算，其逕請求返還出資款，顯無理由。 ⒋再若依原告所稱為共同投資之買賣契約，則契約內容為何？投資標的為何？ 如何投資、如何分配盈虧？何時分配利得？何時結束共同投資契約？是否投 資其他標的？均未詳明，亦無任何證據可佐，且所言出資與分配盈餘之比例 為原告三分之一，被告三分之二，亦毫無根據。另原告於起訴理由續狀自稱 探究雙方當事人當初之協議等語，顯徵兩造並無約定契約，此為原告乙○○ 自認不爭。甚原告乙○○於九十二年三月五日準備程序明確自認：當初只有 約定購得土地後，將土地登記在原告甲○○之名下，沒有就利得之部分約定 等語，雖原告乙○○嗣後改稱：我們有講到賺到錢，以投資比例大家分。則 為原告訴訟代理人不當引導後所言，並不足採，是原告乙○○顯自承就出資 分配並無任何約定，其起訴請求款項，即屬無據。 ⒌原告乙○○主張其出資一百萬元與被告共同購買系爭宅子港段土地，分三次 給付，第一次為二十萬元，係被告通知原告乙○○準備二十萬元，一起至代 書處交給出賣人吳國雄，第二次原告乙○○交給被告三十五萬元，最後一次 則交付被告四十六萬元，原告共支出一百零一萬元，因被告向原告表示還要 仲介費，是原告多給被告一萬元，無非僅有證人吳國雄、楊黃蓮治或其弟李 建銘證詞為據，惟渠等證詞並不足證上揭事實為真，亦與實情不符，被告茲 駁斥如下：
⑴原告丙○○根本不認識證人楊黃蓮治，遑論由證人楊黃蓮治仲介原告與李 秋楓購買土地，此自證人於另一離婚案件中之證詞：我都不認識他們，是 我朋友認識他們足佐。證人楊黃蓮治既謂不認識被告，又何能知悉被告與 他人合資購買土地，所言自有不實。
⑵證人吳國雄稱：第一次付款十萬元由仲介人楊黃蓮治與被告一同交付現金 。第二次付款二十萬元由被告與原告乙○○一同前來交付，是由原告李秋 楓交給我二十萬元，被告有說他錢不夠要與原告乙○○一起購買，至於他 們之間出資如何我不知道。我們當初有簽訂書面契約，但是已經遺失了， 買受人是被告，仲介人只有楊黃蓮治。此與被告購買系爭土地之介紹人為 劉陳秀美，顯有未同。再觀實際仲介人劉陳秀美於離婚案件之證詞：但是 買土地都是丙○○出面，並沒有找乙○○出面，我在他們看中土地後有一 起去代書那裡，亦與證人吳國雄證詞：第二次付款二十萬元由被告與原告 乙○○一同前來交付，大相逕庭。
⑶證人李建銘為原告乙○○之弟，屬至親關係，供詞自有偏頗，且其供稱： 我有聽原告乙○○說要出資一百萬元，顯僅為聽聞，不足採為證據，另所 稱：當日原告乙○○有攜帶二十萬元要去付定金，但是原告乙○○是否有
將定金交付予吳先生我不記得；其於有關兩造如何出資比例與買賣價金之 交付我都不知道等語，是證人李建銘之證詞，顯難足認原告乙○○有出資 一百萬元，或證明原告乙○○確有交付二十萬元之買賣價金。 ⑷基上，證人吳國雄、楊黃蓮治及李建銘之證詞，均與事實不符，且並不足 證雙方有共同投資之買賣契約及原告出資交付之事實。丙、本院依職權函台南縣永康市農會、合作金庫銀行台南分行與台南市第三信用合作 社文賢分社查詢原告甲○○向台南縣永康市農會借款之資金流向。 理 由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第 二款、第七款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，乃指變更或追加之訴與原 訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連， 而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決 ，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。最高法院九十一年台抗字第 二八號民事裁定及九十年度台抗字第五一九號民事裁定可資參照。經查，本件原 告於起訴時訴之聲明第二項請求被告應給付原告乙○○一百萬元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其本係基於合夥及 不當得利之法律關係為請求，嗣於本院九十二年二月二十六日改以共同投資契約 之法律關係請求，被告雖未表示同意，惟因原告變更請求之基礎事實與原請求之 基礎事實相同，且兩造之前提出之攻擊、防禦方法，於該變更之訴均可援用，不 致增加被告防禦之困難，亦無礙訴訟之終結，揆諸前揭規定，原告為訴之變更並 無不合，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告甲○○原係被告之公公，被告於八十一年間以購買系爭宅子 港段二筆土地而資金不足為由向原告甲○○借款，原告甲○○乃以所有土地供擔 保，向台南縣永康市農會貸款一百二十萬元由被告提領使用；另原告乙○○原係 被告之小姑，被告於八十一年間找原告乙○○共同購買總價三百萬元之系爭宅子 港段二筆土地，原告乙○○同意出資一百萬元，並約定成立一個共同投資買賣之 契約，出資與分配盈虧之比例為原告三分之一，被告三分之二，被告嗣後以四百 萬元將系爭二筆土地轉賣予訴外人楊銀和，原告乙○○依兩造之約定，請求被告 返還當初投資之一百萬元，爰分別依消費借貸及共同投資契約之法律關係，請求 被告給付原告甲○○一百二十萬元、給付原告乙○○一百萬元，及均自起訴狀繕 本送達翌日起算之法定遲延利息等語。被告則以：被告與原告甲○○間並無消費 借貸之關係，且原告甲○○未就本件系爭借款金錢之交付及借貸意思表示一致舉 證說明；原告乙○○亦未證明雙方有共同投資之買賣契約及原告乙○○出資交付 之事實，況即便被告與原告乙○○共同出資購買系爭宅子港段土地，兩造所成立 之基礎法律關係亦是合夥之法律關係，兩造間之合夥關係既未經清算，原告乙○ ○向原告請求返還出資款即無理由等語，資為抗辯。
二、經查，原告甲○○於八十一年十二月六日以其名義向台南縣永康市農會借款一百 二十萬元，以及系爭宅子港段二筆土地原係登記於訴外人李邱惠芬名下，被告於 八十一年間向訴外人吳國雄購買該二筆土地，被告並與訴外人吳國雄約定將該二 筆土地先移轉登記予訴外人林本源，嗣後被告將上揭二筆土地賣予訴外人楊銀和 後，於八十二年十月十九日將系爭宅子港段二筆土地由訴外人林本源之名下移轉 登記予訴外人楊銀和等事實，為兩造所不爭執，復有永康市農會擔保放款借據、 系爭宅子港段二筆土地之土地登記謄本為證，堪信為真實。三、按被上訴人固未提出任何書面或證據以證明兩造間有口頭上成立消費借貸契約， 然既為口頭約定，本即未以書面為之，自難以書面證據證明之。惟本件被上訴人 於第一審即主張兩造間之消費借貸契約係以口頭為之，但系爭六百萬元之借款， 全數撥入上訴人在該分行開立之活期儲蓄存款帳戶內。原審依此等事實，推認兩 造間就三百萬元成立口頭上之消費借貸契約，與事理尚無違背。此觀最高法院八 十七年度台上字第一三五五號判決自明。本件原告甲○○主張被告於八十一年間 向原告甲○○稱欲購買系爭宅子港段二筆土地，然因資金不足而要求向原告甲○ ○借貸，原告甲○○因此以所有土地供擔保，向永康市農會貸款一百二十萬元由 被告提領使用等事實，雖為被告所否認，惟查，上揭以原告甲○○為名義向永康 市農會借貸之一百二十萬元之借款，係於八十一年十二月五日轉入原告甲○○帳 號0000000—二二—0000000號之帳戶，並以取款憑條轉帳支出， 開立合作金庫銀行台南分行支票帳號二○○三四—六號、票號ＡＣ000000 0號、發票日八十一年十二月五日、面額一百二十萬元之支票，該紙支票係由台 南市第三信用合作社文賢分社活期儲蓄存款戶吳國雄於八十一年十二月七日提示 交換，此有台南縣永康市農會九十二年三月十七日南縣永農信字第一七六號函、 合作金庫銀行台南分行九十二年四月七日合金南存字第○九二○○○一九七八號 函及台南市第三信用合作社南市三信總字第一四三八號函在卷可稽。證人吳國雄 復於本院證稱：該紙支票是被告丙○○給伊的，是被告向其購買土地給伊的價款 等語（見本院九十二年六月二日準備程序筆錄）。是被告辯稱其交付予證人吳國 雄之購買土地之價款均係由其父母遺留下來之遺產所出，並未向原告甲○○借款 以購買系爭土地云云，顯與事實不符，尚難採信。參諸首揭之判決意旨，本件原 告甲○○與被告間係成立口頭之消費借貸契約，加以兩造於借款時係公公與媳婦 之親屬關係，依一般經驗法則，原告甲○○自難提出任何書面或證據以證明兩造 間有口頭上成立消費借貸契約，然原告甲○○既已證明被告已收受其所主張之一 百二十萬元之借款，被告復無法說明該筆一百二十萬元款項之取得原因，依此等 事實即足推認原告甲○○與被告間成立口頭上之一百二十萬元之消費借貸契約。 是本件原告甲○○依兩造間口頭成立之消費借貸契約，請求被告給付一百二十萬 元之借款及其法定遲延利息，即屬有理。
四、次按合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第 一項定有明文。故合夥之目的在乎經營共同事業。合資購買土地，其目的在出售 牟利，並約定按出資比例分配利益，各出資人既有以販賣土地牟利為其共同目的 ，依上說明，其成立之契約自屬合夥。上訴人指其僅為單純之共買云云，為無可 取。此觀最高法院七十一年度台上字第七三四號、八十六年度台上字第二八五二
號判決自明。查原告乙○○主張其於八十一年間，與被告約定共同出資三百萬元 購買系爭宅子港段二筆土地再轉售獲利，出資比例為原告乙○○出資一百萬元， 被告出資二百萬元，轉售後之價格扣除各自之出資額，所獲得之利得由原告乙○ ○取得三分之一，被告取得三分之二等情，由原告乙○○所主張其與被告共同出 資購買土地之投資行為，目的既然在謀取因出賣土地所得之利潤，即非無經營共 同事業之合夥之實，原告乙○○與被告間因共同出資購買系爭土地之法律關係， 應依兩者間之合夥關係而定。是原告乙○○主張其與被告間共同出資購買土地之 約定，係成立共同投資買賣契約，自不足採。
五、復按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出 必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未 經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。最高法院五十 三年台上字第二○三號判例可資參照。依原告乙○○所主張之共同出資購買系爭 宅子港段二筆土地之事實既屬合夥，即應受合夥關係之規範，原告乙○○復自認 與被告間之關係未經清算程序，亦即原告乙○○所主張其與被告共同出資購買系 爭宅子港段二筆土地，嗣被告復轉賣予訴外人楊銀和之後，原告乙○○與被告尚 未就共同出資購買土地以轉賣獲利之盈虧為結算，顯見兩造共同出資購買系爭土 地之合夥關係並未經過清算程序。因此，原告乙○○請求被告返還共同出資購買 系爭宅子港段二筆土地之一百萬元出資額，即屬無據。六、綜上所述，原告甲○○基於消費借貸之法律關係，請求被告應給付原告一百二十 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月二十九日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。另原告乙○○請汞被告返還一 百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息為無理由， 應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敍明。八、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告甲○○勝訴部分，核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告乙○○敗訴部分，其假執行 之聲請即失所依附，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告甲○○之訴為原告乙○○之訴為有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日 臺灣臺南地方法院民事第四庭
~B審判長法 官 蘇 正 賢
~B 法 官 孫 玉 文
~B 法 官 楊 佳 祥
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日~B法院書記官 黃 玉 真